Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2015 по делу n А60-14581/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Поскольку в локальном сметном расчете по дополнительному соглашению отдельной строкой не выделен НДС, а также предусмотрен иной (чем в локальных сметных расчетах по договору) коэффициент инфляции, вывод суда о правомерном применении экспертом коэффициента инфляции и расчета НДС таким же образом, как это сделано в сметной документации по основному договору, а также в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ за октябрь 2013 года (в которых ответчик без возражений принял работы по договору и дополнительному соглашению), является обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 711, 746, 753 ГК РФ, пришел к правильному выводу о необоснованности отказа ответчика от подписания актов приемки выполненных работ за декабрь 2013 года, и определил стоимость фактически выполненных подрядчиком работ на основании заключения эксперта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, правильным является и вывод суда об обязанности ответчика оплатить  дополнительные работы по перевозке асфальтобетона, факт выполнения которых подтвержден актом от 11.12.2013 № 8 (в размере, определенном экспертом). 

На основании п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п.п. 1.4.6, 1.4.7 договора, субподрядчик обязался собственным иждивением и за счет собственных средств в счет цены договора поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику. Материалы, необходимые механизмы и инструменты доставляются к месту производства работ субподрядчиком. При выявлении в ходе выполнения работ, не учтенных в проектной документации, необходимости выполнения дополнительных работ, связанных с работами, предусмотренными договором, субподрядчик обязан немедленно письменно сообщить об этом подрядчику.

Аналогичное условие содержится в договоре между подрядчиком и заказчиком.

Из заключения эксперта следует, что в расценке по устройству асфальтобетонного покрытия исключена стоимость материалов (асфальтобетонной смеси), доставка асфальтобетонной смеси не учтена в сметных расчетах, приложенных к договору, и должна была выполняться ЗАО «Уралстрой». 

Субподрядчик в обоснование позиции об обязанности подрядчика оплатить работы по перевозке асфальтобетона указывал на необходимость немедленных действий в интересах заказчика. Кроме того, истец, ссылаясь на инструкцию по строительству дорожных асфальтобетонных покрытий, разработанную  Департаментом строительства Мостстройлицензия, указывал, что слои автодорог укладываются непрерывно, в связи с чем приостановление выполнения работ по правилам ст. 743 ГК РФ привело бы к повреждению предыдущего слоя и его последующей очистке, а также к необходимости очистки техники, что повлекло бы дополнительные затраты и затянуло процесс строительства. 

Вывод суда первой инстанции о том, что субподрядчиком подтверждена необходимость немедленных действий по доставке асфальтобетона в интересах ответчика, является обоснованным, с учетом специфики выполняемых работ. Факт выполнения работ по перевозке асфальтобетонной смеси подтвержден представленными в материалы дела реестром перевозки черных смесей, путевыми листами, накладными на перевозку асфальта к месту производства работ, ответчиком не оспорен.

Стоимость работ по доставке асфальтобетонной смеси определена судом в соответствии с выводами экспертизы, в сумме 1 731,275 тыс. руб.

Довод ответчика со ссылкой на то, что инструкция по строительству дорожных асфальтобетонных покрытий, разработанная  Департаментом строительства Мостстройлицензия, не применяется с 03.05.2000, отклоняется, как не имеющий правового значения. Судом положения указанной инструкции обоснованно приняты во внимание, как фиксирующие обычаи делового оборота в сфере строительства автодорог, и то обстоятельство, что инструкция признана не подлежащей применению, само по себе не свидетельствует о том, что с этого времени не применяются соответствующие правила делового оборота. Иное не доказано (ст. 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств оплаты работ в полном объеме, руководствуясь положениями ст. ст. 309, 310, 408 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате работ в сумме 2 663 441 руб. 40 коп.

С учетом положений п. 3.3. договора, в отсутствие надлежащим образом оформленных актов выполненных работ по форме КС-2, справка по форме КС-3, счета, счета-фактуры, суд отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  на сумму задолженности.

Выводы суда в указанной части не оспорены.

ЗАО «Уралстрой» предъявлен встречный иск о взыскании 2 479 172 руб. 60 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании п. 9.5 договора.

На основании ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой. 

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины в нарушении обязательства доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом п. 9.5 договора установлено, что в случае нарушения субподрядчиком срока окончания строительно-монтажных работ подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 5 % от цены договора за каждый случай нарушения. 

Материалами дела установлено, что субподрядчик не выполнил в полном объеме работы по договору, заключением экспертизы установлена стоимость невыполненных работ по договору в сумме 3 916 303 рублей.

С учетом этого, требование встречного иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, является правомерным.

Ответчиком по встречному иску заявлено о снижении неустойки на основании положений ст. 333 ГК РФ.

Принимая решение о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что работы, предъявленные субподрядчиком для оплаты в рамках рассматриваемого дела, фактически были выполнены в установленный договором срок, до 15.11.2013.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что акты приемки выполненных работ датированы 11.12.2013, и не предъявлялись для подписания ранее 16.12.2013, суд правильно установил фактический период выполнения работ.

Из общего журнала работ следует, что последние работы выполнены субподрядчиком 05.11.2013.

Акты приемки выполненных работ (датированные 11.11.2013) были направлены им в адрес подрядчика по электронной почте 11.11.2013 на официальный адрес ответчика [email protected], что подтверждается нотариально удостоверенным протоколом осмотра интернет страницы адреса электронной почты адрес [email protected]. Этот же адрес электронной почты указывает и сам ответчик, в том числе, на документах, адресованных суду, сто свидетельствует о его актуальности для ЗАО «Уралстрой».

Третье лицо в отзыве на иск подтвердило факт приемки работ по муниципальному контракту в сентябре-октябре 2013 года, в составе которых были предъявлены работы, выполненные истцом.

То обстоятельство, что договором не предусмотрен обмен документами посредством электронной почты, с учетом установленных вышеизложенных обстоятельств, не опровергает вывод суда о фактическом выполнении субподрядчиком работ, предъявленных к приемке, в срок до 15.11.2013.

Кроме того, суд принял во внимание, что субподрядчиком выполнены дополнительные работы по контракту.

Учтена судом и неравная ответственность сторон, установленная по условиям договора за нарушение обязательств.

При таких обстоятельствах, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, суд первой инстанции правомерно уменьшил неустойку на основании ст. 333 ГК РФ, и определил ее в размере 5 % стоимости невыполненных работ, в сумме 195 815 руб. 15 коп., частично удовлетворил встречный иск.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 апреля 2015 года по делу № А60-14581/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Л.Ф. Виноградова

И.О. Муталлиева