Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2015 по делу n А50-26869/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 312 Кодекса в соответствии с пунктом 2 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым 10 Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 Кодекса, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

На основании статьи 7 Кодекса если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Испания подписана Конвенция «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал» от 16.12.1998.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Конвенции дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

Пунктом 2 указанной статьи Конвенции установлено, что такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель является лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если:

(i) лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, является компания (иная, чем товарищество), которая вложила в капитал компании, выплачивающей дивиденды, не менее 100000 ЭКЮ (сто тысяч ЭКЮ) или эквивалентную сумму в любой другой валюте;

и (ii) такие дивиденды освобождаются от налога в другом Договаривающемся Государстве;

b) 10 процентов от общей суммы дивидендов, если выполняется только одно из условий, упомянутых в (i) или (ii);

c) 15 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Согласно письму Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 16.06.2003 № РД-6-23/664@ доли, выраженные в соглашениях об избежании двойного налогообложения в ЭКЮ, пересчитываются в евро в соотношении 1:1.

Судом первой инстанции установлено, и из материалов дела следует, что по состоянию на 28.11.2013 акционерами общества «ПермТОТИнефть» являлись общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Пермь», которое владеет 50 обыкновенными именными бездокументарными акциями, номинальной стоимостью 171,36 руб. за акцию, на общую сумму 8 568 руб., и компания ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. (Испания), владеющая 50 обыкновенными именными бездокументарными акциями, номинальной стоимостью 171,36 руб. за акцию, на общую сумму 8 568 руб., что подтверждается выпиской из реестра владельцев именных ценных бумаг Общества (л.д.67 том 1).

На основании протокола внеочередного общего собрания акционеров общества «ПермТОТИнефть» от 28.11.2013 № 05/13, согласно которому акционерами Общества принято решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям Общества по итогам 9 месяцев 2013 года за 3 квартал 2013 года в размере 2 100 000 руб. на одну акцию в общей сумме 210 000 000 руб., в том числе компании ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. – 105 000 000 руб., заявителем осуществлена выплата компании ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. дивидендов в сумме 3 012 321,07 долларов США, что подтверждается платёжным поручением от 06.12.2013 № 71 (л.д.68-70 том 1).

Принимая во внимание названные обстоятельства, при выплате компании ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. доходов в виде дивидендов, общество «ПермТОТИнефть» признаётся налоговым агентом, на которое возлагается обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль организаций.

Из представленных в материалы дела документов следует, что компания ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. является резидентом Королевства Испания, Таким образом, на момент выплаты дивидендов компания ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. имела постоянное местонахождение в Королевстве Испания и предоставила налоговому агенту подтверждение своего налогового резидентства, предусмотренное пунктом 1 статьи 312 Кодекса, соответственно, к спорным правоотношениям по выплате Обществом дивидендов подлежат применению положения Конвенции, которые предусматривают возможность использования пониженной ставки налога (5 и 10 процентов).

Компания ТОТИСА ДЕЛЬ ЭКВАДОР С.А. являлась учредителем общества «ПермТОТИнефть» и владела 50 процентами акций Общества в количестве 50 штук номинальной стоимостью 8 000 руб., что эквивалентно 306 долларам США.

31.05.2006 компания ТОТИСА ДЕЛЬ ЭКВАДОР С.А. учредила компанию ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А., которое зарегистрировано по законодательству республики Панама и надлежащим образом внесено в Торговый раздел государственного реестра Панамы в учетной карточке 527711 документом 959917 от 31.05.2006.

Акции общества «ПермТОТИнефть» в количестве 50 штук номинальной стоимостью 8 000 руб., что эквивалентно 306 долларам США, внесены в уставный капитал компании ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А., с увеличением уставного капитала последней на сумму 306 долларам США.

Оценив вышеуказанные обстоятельства, а также доказательства их подтверждающие,  суд первой инстанции пришел к верному выводу, что  компания ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. получив в уставный капитал 50 акций общества «ПермТОТИнефть», оценённые акционером компании ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. в 306 долларов США, вложило в капитал общества «ПермТОТИнефть» 306 долларов США, что менее 100 000 Евро, установленного подпунктом a) (i) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Учитывая, что налоговым агентом не доказано выполнение подпункта a) (i) пункта 2 статьи 10 Конвенции, - внесение в капитал общества «ПермТОТИнефть» не менее 100 000 Евро, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  при выплате компании ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. дивидендов в декабре 2013 года в сумме 105 000 000 руб., заявитель был обязан удержать налог на прибыль организаций по ставке 10 процентов (подпункт в пункта 2 статьи 10 Конвенции), что составит 10 500 000 руб. Поскольку налог удержан Обществом с применением налоговой ставки 5 процентов, постольку Межрайонная инспекция правомерно доначислила налог в сумме 5 250 000 руб. (10 500 000 руб. - 5 250 000 руб.).

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на не доказанность самого вложения компанией ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А. в капитал Общества, поскольку отсутствует волеизъявление иностранного акционера на вложение нераспределённой прибыли в капитал заявителя.

Акционерным законодательством в императивной форме установлено, что распределение прибыли относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Из представленных в материалы дела протоколов общих собраний акционеров общества «ПермТОТИнефть» с 2009 по 2013 годов не следует, что акционерами Общества, в том числе компанией ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А., принимались решения о распределении чистой прибыль заявителя (за исключением распределения прибыли на выплату дивидендов акционерам) и её реинвестировании в капитал Общества (л.д.56-90 том 4).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суду следовало при разрешении спора руководствоваться понятием   «капитал компании»,  содержащимся в  пункте 2 статьи 269 НК РФ, согласно которому  – под собственным капиталом организации понимается разница между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика – российской организации, отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из содержания указанной нормы, данный термин, обозначающий разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации употребляется только в целях применения п. 2 ст. 269 НК РФ., т.е. является специальным термином, который применяется при учете в целях налогообложения процентов по долговым обязательствам и не применяется в иных ситуациях.

Кроме того, нераспределенная чистая прибыль, в рассматриваемой ситуации, являясь конечным результатом финансово-хозяйственной деятельности Общества, правом распоряжения которой Общество без принятия общим собранием акционеров соответствующего решения не располагает, учитывается в бухгалтерском учете в качестве пассива, а не актива и может быть учтена в общей величине обязательств Общества только после принятия общим собранием акционеров общества решения о её распределении в пользу акционеров, в том числе - решения о внесении её в уставный капитал, т.е. однозначно выраженного акционерами волеизъявления на распоряжение данной прибылью.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, обществом не представлены протоколы общего собрания акционеров, подтверждающие факт принятия решения о распределении чистой прибыли заявителя, то есть наличие  волеизъявления акционеров на вложение нераспределенной прибыли в капитал заявителя, обществом не доказано.

Ссылка заявителя на наличие решений Совета директоров общества о вложении чистой прибыли в инвестиционные программы, была обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку  вопросы распределения прибыли не относятся к компетенции Совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в  понятие «капитал» включается только уставный капитал общества, а нераспределенная прибыль данным понятием не охватывается.

Ссылка на тот факт, что суд неправомерно к спорным правоотношениям применил Модельную конвенцию ОЭСР по налогам на доходы и капитал, а также Официальные комментарии к ней, а также сослался на   Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010г. № 14977/09 по делу № А07-4281/2008-АГАР/КИН, отклоняется, поскольку суд первой инстанции, в первую очередь,  законно и обоснованно руководствовался при разрешении спора понятием «вложение в капитал компании», как он толкуется в акционерном праве -  в  Федеральном законе от 26.12.1995г. № 1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», а не на основании положений по бухгалтерскому учету, на которые ошибочно ссылается заявитель жалобы.

Довод заявителя жалобы о том, что  сумма прямых инвестиций предшественника компании «ТОТИСА ХОЛДИНГС С.А.» в капитал общества также существенно превышает размер, установленный пунктом 2 статьи 10 Конвенции, отклоняется, как не имеющий отношения к существу рассматриваемого спора.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

       Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Произвести процессуальное правопреемство, заменив заявителя Закрытое акционерное общество «ПермТОТИнефть» на его правопреемника ООО «ПермТОТИнефть».

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 апреля 2015 года по делу № А50-26869/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.М.Савельева

Судьи

Е.В.Васильева

В.Г.Голубцов