Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n А60-32359/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

,

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2688/2008-АК

г. Пермь

24 июня 2008 года                                                                Дело № А60-32359/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.06.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Мещеряковой Т.И.,

судей                                   Нилоговой Т.С.,

Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником Герасименко Т.С.,

при участии:

от заявителя Индивидуального предпринимателя Першакова Виктора Николаевича: Першаков В.Н. (паспорт серии 6505 №764014),

от ответчиков:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга: Явдошенко А.В. (удостоверение УР №375111, доверенность от 05.01.2008г.), Чигвинцева Е.Р. ( удостоверение УР №371785, доверенность от 21.01.2008г.),

от Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области: Ахатова О.В. (удостоверение УР №373076, доверенность от 12.11.2007г.),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Индивидуального предпринимателя Першакова Виктора Николаевича

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 марта 2008 года по делу № А60-32359/2007,

принятое судьей Н.И. Ремезовой

по заявлению Индивидуального предпринимателя Першакова Виктора Николаевича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга,

Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

Индивидуальный предприниматель Першаков Виктор Николаевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга (далее – инспекция) решения от 08.05.2007г. №04-16/22632 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в сумме 472 500 руб., а так же решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее – управление) от 11.09.2007г. №656/07, которым вышеуказанное решение инспекции оставлено без изменений.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.03.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 04.03.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда первой инстанции имеющимся в деле доказательствам.

В обоснование жалобы предпринимателем указано на то, что спорные игровые автоматы зарегистрированы в установленном порядке. При этом из 21 проверенных игровых автоматов предпринимателю принадлежат только 6, что подтверждается материалами дела, остальные автоматы принадлежат иным лицам – ООО «Призма» и ООО «Обитель».

В судебном заседании предприниматель доводы жалобы поддержал, указывает так же на то, что изготовителем спорных игровых автоматов является ООО «ЯК-44», а не ООО «Унирашл+», как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Ответчики с жалобой предпринимателя не согласны по основаниям, указанным в письменных отзывах, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривают, ссылаясь на наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого налогового правонарушения.

Представители ответчиков в судебном заседании доводы отзывов поддержали, считают, что предприниматель привлечен к налоговой ответственности на законных основаниях, поскольку им эксплуатировались игровые автоматы в количестве 21 шт., не зарегистрированные в установленном законом порядке.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность на основании свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя №5162 от 25.11.1998г. (ОГРН 304665936600048), запись о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена 31.12.2004г.(л.д.17).

В соответствии с лицензией №001887, выданной Госкомспортом имеет право на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений со сроком действия с 20.06.2003г. по 20.06.2008г. (л.д.16).

30.01.2007г. на основании поручения №26 (л.д.89) сотрудниками инспекции с участием сотрудника ОБППР Орджоникидзевского РУВД г. Екатеринбурга проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере игорного бизнеса. В ходе данной проверки произведен осмотр объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, расположенных в зале игровых автоматов,  по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ильича, 1. Проверяющими установлено, что в нарушение п.2 ст.366 НК РФ в зале эксплуатируются игровые автоматы, находящиеся в рабочем состоянии, в количестве 21 шт. (№№ 452643, 414300, 452649, 412895, 452647, 412746, 452644, 452646, 452645, 412817, 412839, 452641, 413058, 414522, 414523, 452648, 414516, 452640, 452642, 414528, 412227, завод изготовитель: «Унирашл+»), не зарегистрированные в налоговом органе.

По результатам проверки составлен акт осмотра от 30.01.2007 (л.д. 74-75), а так же оформлен акт проверки соблюдения законодательства в сфере игорного бизнеса от 14.02.2007г. в котором указано на нарушение налогоплательщиком п.7 ст.366 НК РФ (л.д.11-12). Рассмотрев материалы проверки налоговой инспекцией  вынесено решение № 04-16/22632 от 08.05.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.19-21), в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.129.2 НК РФ, в виде штрафа в сумме 472 500 рублей.

Решением управления от 11.09.2007г. №656/07 указанное решение инспекции оставлено без изменений (л.д.87-88).

Полагая, что вышеуказанные решения вынесены с нарушением закона, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 129.2 НК РФ, а также соблюдения инспекцией порядка проведения проверки и процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Выводы суда первой инстанции являются необоснованными на основании следующего.

В соответствии со ст.ст. 365, 366 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектом налогообложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат – специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного бизнеса.

В пункте 2 статьи 366 НК РФ предусмотрено, что каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного НК РФ порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Пунктом 4 статьи 366 НК РФ установлено, что объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Информация об установке объекта (новых объектов) и выбытии объекта (объектов) налогообложения оказывает влияние на объем налогового обязательства, определяемого налогоплательщиком по итогам налогового периода в соответствии с порядком исчисления налога, установленного в пунктах 3, 4 статьи 370 НК РФ.

Из содержания приведенных норм следует, что основанием для применения ответственности по пункту 1 статьи 129.2 НК РФ является неисполнение налогоплательщиком обязанности по регистрации объекта налогообложения, возникновение которой законодатель связывает с моментом установки объекта налогообложения, возможностью его использования с целью извлечения дохода и обязанностью налогоплательщика по исчислению налога на игорный бизнес.

Таким образом, игровой автомат становится объектом обложения налогом на игорный бизнес, когда он установлен и используется налогоплательщиком для проведения азартных игр с денежным выигрышем.

Исходя из вышеизложенного следует, что игровые автоматы не должны устанавливаться и быть предложены для использования посетителям непосредственно в игровом зале до их регистрации в предусмотренном законом порядке.

Факт нахождения 21 игровых автоматов в рабочем состоянии и эксплуатируемых в зале игровых автоматов, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ильича, 1, установлен налоговым органом в ходе проведения осмотра объектов налогообложения на игорный бизнес и зафиксирован в акте осмотра от 30.01.2007, составленном в присутствии двух понятых. При этом в качестве завода изготовителя автоматов указан завод «Унирашл+». При этом, данных о регистрации объектов налогообложения, произведенных указанным  заводом – изготовителем у налогового органа не имелось. Из представленных в материалы дела документов следует, что предприниматель регистрировал и снимал с учета объекты налогообложения налогом на игорный бизнес с указанием завода-изготовителя ООО «ЯК-44».

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого налогового правонарушения.

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалах дела доказательства по вышеуказанным правилам, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказан факт совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения.

При проведении проверки налоговым органом не была установлена принадлежность проверяемого игрового зала, а также установленных в зале игровых автоматов предпринимателю, наличие или отсутствие трудовых (гражданско-правовых) отношений между оператором игрового зала, присутствующим при осмотре и предпринимателем. Также отсутствуют доказательства существования завода-изготовителя с наименованием «Унирашл+».

Суду апелляционной инстанции в нарушение ст.65, 200 АПК РФ доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено.

При рассмотрении материалов дела очевидно, что предпринимателем регистрировались и снимались с учета игровые автоматы с номерами, фигурирующими в материалах проверки налоговой инспекции, но с заводом изготовителем, указанным в документах, сопровождающих спорные игровые автоматы (паспорт, сертификат соответствия и т.д.). Как пояснил предприниматель и подтверждается материалами дела, «Унирашл+» является наименованием модели игровых автоматов, а не наименованием завода – изготовителя

Налогоплательщиком не оспаривается тот факт, что на момент проверки им использовалось 6 игровых автоматов завода изготовителя ООО «ЯК-44», остальные игровые автоматы на основании заявлений о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес сняты с регистрационного учета, что подтверждается материалами дела и представленными в суд апелляционной инстанции налоговыми органами сведениями из базы данных учета объектов, подлежащих налогообложению налогом на игорный бизнес. Оставшиеся 6 игровых автоматов также сняты с учета в налоговом органе 01.02.2007г.

Как пояснил предприниматель и следует из договоров аренды игровых автоматов, представленных на обозрение суду апелляционной инстанции, снятие игровых автоматов с учета обусловлено окончанием сроков договоров аренды с собственником данный игровых автоматов - индивидуальным предпринимателем Ворониным, а так же прекращением деятельности самого предпринимателя в данном игровом зале.

Также суд апелляционной инстанции считает, что при проведении проверки в соответствующих актах и в последующем в решении указаны неверно номера двух игровых автоматов № 412895 и № 414528. Из представленных в материалы документов (заявлений, свидетельств и т.п.) следует, что фактически были поставлены на учет игровые автоматы под номерами 412899 и 414526.

Иного суду апелляционной инстанции налоговым органом в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не доказано.

Не опровергается материалами дела и факт передачи налогоплательщиком