Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n А71-1360/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Между тем, непосредственного и (или) косвенного участия ООО «Игринский СМУ» в ОАО «Удмуртнефть» не установлено.

Отношения между ними не оказывают влияние на условия или экономические результаты их деятельности, поскольку договора подряда заключены на тендерной основе.

Целью проведения торгов (ст.ст. 447, 448 ГК РФ), в том числе проводимых и коммерческой организацией, является выявления победителя, предложившего наилучшие условия выполнения заказа, в данном случае заказа на выполнение строительно-монтажных работ. Участники конкурса конкурируют между собой, в результате добросовестной конкуренции определяется рыночная стоимость работ (услуг).

Как следует из протоколов Договорной (конкурсной) комиссии ОАО «Удмуртнефть» и договоров, заключенных по результатам конкурсов (л.д. 106-154, т.1), предложения участников конкурса существенно не отличались по цене работ. Недобросовестность конкурсной комиссии при определении победителя конкурса не установлена.

Кроме того, как следует из сводной таблицы, приведенной на странице 4 оспариваемого решения, сделки по выполнению строительно-монтажных работ по заказам ОАО «Удмуртнефть» были для общества не только убыточными, по части сделок общество получило прибыль.

Ссылка налоговой инспекции на то, что общество принимало на себя выполнение заведомо убыточных заказов, что следует из допроса руководителя общества Тимошенко В.С. (стр. 10 решения), судом апелляционной инстанции отклонена, поскольку руководитель общества указал, что иногда общество брало на себя объекты заведомо убыточные в целях сохранения коллектива и специалистов, так как на тендерных сделка много претендентов и была опасность остаться без работы.

Таким образом, участие общества в торгах и предложение наименьшей цены работ с целью получения заказов вызвано наличием разумных экономических причин и деловой цели.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, инспекцией не доказана взаимосвязь общества и ОАО «Удмуртнефть» и факт искусственного занижения обществом стоимости строительно-монтажных работ, соответственно, инспекцией не доказано свое право на  перерасчет  налоговых обязательств общества  по правилам статьи 40 НК РФ.

Кроме того, инспекцией не доказана правомерность применения затратного метода определения рыночной цены.

В соответствии с п.2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

 В силу п.4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п. 10 названной статьи НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Пунктом 11 ст. 40 Кодекса установлено, что должны использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги.

Согласно оспариваемому решению налогового органа для определения цены услуг по СМР в соответствии с п.10 ст. 40 НК РФ использован затратный метод.

За основу вывода о занижении цен налоговым органом принято то обстоятельство, что часть сделок, совершенных обществом  с  ОАО «Удмуртнефть», была убыточной.

Поскольку при проведении налоговой проверки уровень рыночных цен по сравнению с ценами по спорным сделкам не исследовался, в материалах дела отсутствуют какие-либо источники информации о рыночных ценах на аналогичные услуги, то налоговым органом не доказана правомерность применения затратного метода определения рыночной цены.

Кроме того, при определении рыночной стоимости СМР затратным методом инспекцией за основу расчета принят показатель прибыли в размере 4,89 %, определенный Удмуртстатом «по оперативным данным без учета организаций малого бизнеса» в целом по Удмуртской Республике.

Согласно вышеприведенной справке уровень рентабельности строительных организаций в 2006г. по Игринскому району без учета организаций малого бизнеса составил - 0,41%.

Согласно справке статистического наблюдения (л.д. 64-67, т.2) в 2006г. в обществе было 33 работника списочного состава. Таким образом, в силу Федерального закона № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» общество относилось к субъектам малого бизнеса. Сведений о рентабельности строительно-монтажных работ для субъектов малого предпринимательства инспекцией не представлено.

Ссылка налогового органа на расчет ЕСН за 2006, согласно которому численность работников  показана 131 человека, судом апелляционной инстанции рассмотрена и отклонена, поскольку в данном расчете отражена численность всех физических лиц, работавших в организации в течение налогового периода и которым производились выплаты, то есть списочная, а не среднесписочная  численность организации.

Таким образом, налоговым органом неверно доначислены налог на прибыль и НДС, в том числе  и  в связи с применением неверного коэффициента рентабельности.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

По результатам сделки ООО «Игринский СМУ» с ЗАО «Промстройгаз» по реализации ЖБИ, инспекцией в оспариваемом решении установлен факт отклонения рыночных цен более чем на 20%.

Налогоплательщик не оспаривает наличие взаимозависимости между ООО «Игринский СМУ» и ЗАО «Промстройгаз».

Вместе с тем, доказательства того, что взаимозависимость налогоплательщика с данным лицом , а также  отношения между ними оказывают влияние на условия или экономические результаты их деятельности в материалах дела не содержатся, суду апелляционной инстанции инспекцией в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены, а потому  у налогового органа  отсутствовали основания для   применения положений ст. 40 НК РФ при  расчете налоговых обязательств общества по данным операциям.

Более того, само по себе применение затратного метода  для определения рыночной цены на продукцию ЖБИ в условиях массового предложения аналогичной продукции  различными производителями, а также при реализации  данным обществом ЖБИ  прочим потребителям, произведено неправомерно.

Определение рыночной цены на изделия ЖБИ затратным методом с применением уровня рентабельности 4,89%, определенной Удмуртстатом «по оперативным данным без учета организаций малого бизнеса» в целом по Удмуртской Республике проведено налоговым органом необоснованно, поскольку указанный коэффициент связан с уровнем прибыли от выполнения строительно-монтажных работ и не связан с производством и реализацией ЖБИ.

Кроме того, как указано ранее, коэффициент определен без учета организаций малого бизнеса, к которым относится налогоплательщик и учтен коэффициент рентабельность в целом по Удмуртской Республике, а не по Игринскому району.

Таким образом, инспекцией не представлено доказательств того, что уровень цен, применяемый обществом при реализации железобетонных изделий, существенно отличался от средней (рыночной) цены реализации при совершении сделок на сопоставимых условиях.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в данной части обоснованно признано недействительным.

Оспаривая решение налогового органа, ООО «Игринский СМУ» указывает, что Межрайонной ИФНС России № 4 по Удмуртской Республике при вынесении решения нарушены положения статьи 101 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Из материалов дела следует, что извещением от 29.10.2007г. № 91 общество было уведомлено о рассмотрении материалов проверки на 02.11.2007г.

02.11.2007г. вынесено решение № 7/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 03.12.2007г.

03.12.2007г. по результатам рассмотрения материалов проверки, возражений общества и дополнительных материалов, полученных в рамках проведения дополнительный мероприятий налогового контроля, вынесено решение № 7  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что возможность представить свои возражения обществу по результатам данных дополнительной проверки не обеспечена, о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещался.

Доказательства обратного инспекцией не представлены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Таким образом, решение налогового органа в рассматриваемой части обосновано признано недействительным, в связи с чем решение суда не подлежит отмене, а жалоба – удовлетворению.

Учитывая, что в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа отказано, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2008г. инспекции предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, то в соответствии со ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России № 4 по Удмуртской Республике подлежит взысканию госпошлина в сумме 1 000 руб. в доход федерального бюджета

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный