Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А71-6328/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

продажи № 11 от 01.06.2006 приобрел здание магазина № 58 (в проверяемый период – магазин «Ассорти-2») площадью 1442,3 кв.м (назначение: торговое; этаж: 1; номера на поэтажном плане: подвал 1-33; 1 этаж 10-29), расположенного по адресу: г. Можга, мкр. Наговицынский д. 33, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 18 АА 271501 от 11.07.2006 (т.4 л.д.152).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были использованы документы и материалы, полученные по результатам предыдущей выездной налоговой проверки ИП Кашапова А.Н., проведенной за период 2008-2010гг.,  по результатам которой принято решение № 07-12/11 от 21.05.2011 об отказе в привлечении к налоговой ответственности (т.3 л.д.2-84),

Из выписки из технического паспорта следует, что на нежилые помещения по адресу: г.Можга, мкр. Наговицынский, д.33 по состоянию на 28.11.2006 помещение магазина имеет 25 комнат, из них 2 комнаты предназначены для ведения торговли№№12 и №13.

Помещение №12 сдано в аренду ООО «Чистофф», помещение №13 «торговый зал» использовано как ИП Кашаповым А.Н., так и арендаторами.

Для установления расположения и размера площади, занимаемой ИП Кашаповым А.Н. в магазине «Ассорти-2», налоговым органом были проведены осмотры магазина «Ассорти-2» с привлечением специалистов филиала ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» (далее –ФГУП). Специалистами ФГУП составлены акты обследования по состоянию на 23.11.2011 и по состоянию на 06.02.2012 (т.4 л.д.69-77,83-86), из которых следует, что площадь помещения, указанного в техническом паспорте магазина «Ассорти-2» как помещение №13 «торговый зал», составила 366,6 кв.м.

  При осмотре помещения магазина «Ассорти-2» (протоколы осмотра № 38 от 23.11.2011, №1 от 06.02.2012 –т.4 л.д.64-67, 86-97) налоговым органом было установлено, что используемые ИП Кашаповым А.Н. и арендатором ООО «ПродмАК», которое является взаимозависимым лицом,  помещения для осуществления розничной торговли не обособлены, имеются места общего пользования покупателей ИП Кашапова А.Н. и ООО «ПродмАК», что подтверждаются протоколами осмотра с фотоснимками.  В ходе осмотра налоговым органом было установлено, что ИП Кашапов А.Н. в период с 01.01.2011 по 01.09.2012 осуществлял розничную торговлю  через магазин «Ассорти-2» с площадью торгового зала 200,2 кв.м.

Площади мест общего пользования распределены налоговым органом пропорционально площади торгового зала занимаемой ими и учтены при расчете фактической площади, используемой налогоплательщиком для осуществления розничной торговли.

Налоговым органом в ходе предыдущей выездной налоговой проверки площадь помещения № 13 «торговый зал» магазина «Ассорти-2» условно разделена по её назначению и фактическому использованию (План торгового помещения №13 в цвете – т.8 л.д.49,118), присвоены условные номера 1,2,3,4.  При этом, налоговым органом была присвоена  цифровая нумерация, совпадающая в некоторых случаях с нумерацией, присвоенной Федеральным БТИ в акте обследования на здание торгового помещения магазина «Ассорти-2», о чем указано на страницах 21-22 решения № 07-12/11 от 21.05.2011 (т. 3 л.д.22-23):

№ 1 площадью 126,7 (29,7+10,6+6,3+15,2+29,7+35,2) кв.м. - это помещение, расположенное слева и напротив входа в магазин «Ассорти-2», используемое арендаторами для осуществления предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли;

№ 2 площадью 8 кв.м. - это часть торгового помещения, расположенная справа от входа в магазин «Ассорти-2», рядом с торговым залом ИП Кашапова А.Н, - места общего пользования ООО «ПродмАК» и ИП Кашапова А.Н. (стол для укладки покупок, ящик с ячейками для сумок покупателей, тележки, корзины, общие проходы посетителей ООО «ПродмАК» и ИП Кашапова А.Н.);

-      № 3 площадью 201,8 (155,1+46,7) кв.м. - это часть торгового помещения, расположенная справа от входа в магазин «Ассорти-2», состоящая из двух торговых залов (большого и малого), которая использовалась ИП Кашаповым А.Н. для осуществления им розничной торговли и обслуживания покупателей, в том числе используемая совместно ООО «ПродмАК» и ИП Кашаповым А.Н.;

-     № 4 площадью 30,1 кв.м. - это часть торгового помещения, расположенная справа от входа в магазин, находящаяся правее малого зала ИП Кашапова А.Н., используемая ООО «ПродмАК» для осуществления розничной торговли и обслуживания покупателей.

Инспекцией  по результатам предыдущей выездной налоговой проверки установлено, что по состоянию на 31.12.2010 налогоплательщиком для осуществления розничной торговли и обслуживания покупателей фактически использовалась для розничной торговли часть площади помещения №13 магазина «Ассорти-2» в размере 200,2 кв.м., что превышает физический показатель - площадь торгового зала (150 кв.м.), которая установлена законодательством о налогах и сборах для применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Расчет площади торговых помещений на страницах 15-17 оспариваемого решения аналогичен расчету, произведенному в ходе предыдущей выездной налоговой проверки.

Материалами дела, в том числе, свидетельскими показаниями ИП Кашапова А.Н. (т.4 л.д.8-12),  Хазбулатовой Н.А.,  Нагорных Л.В.,  Степановой В.М.,  Соловьевой Е.В., Мардашовой Р.А. (т. 4 л.д.3-6, 14-17, 19-22, 24-27, 29-32 соответственно) подтверждается факт неизменности расположения торговой площади в магазине «Ассорти-2» в период с 2011-2012гг., отсутствие   изменений в распределении площадей между ИП Кашаповым А.Н. и арендаторами.

Каких-либо доказательств фактического использования арендаторами площадей, указанных в договорах аренды и учитываемых им в расчете, ИП Кашаповым А.Н. не представлено.

Оценив и сопоставив имеющиеся в материалах дела документы, касающиеся определения площади помещения №13 «торговый зал»  на первом этаже поэтажного плана в здании магазина «Ассорти-2» по адресу: г.Можга, мкр. Наговицынский, д.33, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что достоверной является площадь помещения №13 «торговый зал» в размере 366,6 кв.м., установленная в ходе осмотра  специалистами филиала ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» и отраженная в актах обследования.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что разница в фактической площади помещения № 13 и площади этого помещения, указанной в техническом паспорте, вызвана технической ошибкой, то есть до момента проведения осмотра в ноябре 2011 года, заявитель не знал и не мог знать о данной разнице, отклоняется, поскольку  изначально осмотры магазина «Ассорти-2» с привлечением специалистов филиала ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» были проведены налоговым органом в рамках предыдущей налоговой проверки.

Кроме того, причиной увеличения после 2006 года торговой площади является замена кирпичной кладки по наружной стене до колонн, что подтверждается техническими паспортами, изготовленными Удмурттехинвентаризация при сравнении плана подвала и техэтажа. Таким образом, увеличение площади произошло по инициативе заявителя, следовательно, он не мог об этом не знать.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговая проверка в отношении ООО «ПродмАК» за период с 01.01.2008  по 31.12.2010 не выявила нарушений, отклоняется как не имеющий правового значения для настоящего спора.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что места общего пользования неправомерно распределены между заявителем и ООО «ПродмАК», не принимается, так как обоснованность распределения в равных частях независимо от фактически занимаемой заявителем торговой площади, документально не подтверждена.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания не являются надлежащим доказательством, отклоняется, поскольку заявителем не приведены доводы в обоснование исключения свидетельских показаний из числа доказательств по делу. 

Кроме того, они оценены судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами.

По магазину «Алькор» судом первой инстанции установлено следующее.

Как следует из экспликации к поэтажному плану 1 этажа технического паспорта на здание магазина «Алькор», расположенного по адресу: г.Можга,  ул. Родниковая, д.86 по состоянию на 25.01.2011 (т.4 л.д. 104-116) общая площадь торгового объекта составляет  504,6 кв.м.,  из них торговые залы: №1 -255,4 кв.м,  №11-32, 1 кв.м,  №17 - 58,8 кв.м.

Из допроса ИП Кашапова А.Н. и протокола№ 39 от 23.11.2011 осмотра территорий, помещений, документов, предметов, акту обследования на здание торгового помещения магазина «Алькор», составленному специалистами филиала ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» по состоянию на 23.11.201 1 (т.4 л.д. 127-135) установлено, что торговое помещение магазина «Алькор» площадью 255,4 кв.м. использовалось для осуществления розничной торговли в следующем порядке: №1 (244,6 кв.м) - ИП Кашапов А.Н.; №2 (6,4 квадратных метров) - ИП Останина Н.С.; №3 (5 квадратных метров) - ИП Заречнев О.А.; №4 (45,3 квадратных метров) - ООО «ПродмАК».

В результате реконструкции здания магазина «Алькор», проведенной налогоплательщиком с октября 2010 года по февраль 2011 года к основному зданию магазина с обеих сторон пристроены дополнительные помещения (литер «А1» и «A3»).

При осмотре помещения магазина «Алькор» (протокол №35 от 14.11.2011 -т.4 л.д.136-147) налоговым органом было установлено, что часть торгового зала помещения №1, арендуемого ранее ООО «ПродмАК» для реализации вино-водочной продукции,  фактически используется ИП Кашаповым А.Н.  Вино-водочная продукция реализуется ООО «ПродмАК» в пристроенном слева помещении №№4, 5 площадью 60.8 кв.м.

Таким образом, с ноября 2011г. ИП Кашапов А.Н. осуществляет розничную  торговлю в магазине «Алькор» с использованием торговой площади в размере 244,6 кв.м.

 Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей ИП Кашапова А.Н. (т.4 л.д.34-38), заведующей магазина «Алькор»  Кривилевой В.Б. (т.4 л.д.40-43), продавцом виноводочного отдела ООО  «ПродмАК» Бывальцева А.В. (т.4 л.д.45-48).

Факт того, что ООО «ПродмАК» с ноября 2011г. осуществляло в магазине «Алькор» реализацию только виноводочной продукции подтверждается и оригиналами отчетов о продажах ООО «ПродмАК» за 2011г., представленных суду на обозрение в судебном заседании 28.10.2014, фотоснимками к протоколу осмотра от 14.11.2011 №35 (т.8 л.д.131-142), журналом кассира-операциониста ИП Кашапова А.Н.

 На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ИП Кашаповым А.Н. нарушены требований, установленные пп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ, что выразилось в  осуществлении  деятельности по розничной торговле в магазине «Алькор» с 01.11.2011 по 01.10.2012 с использованием торговой площади более 150 кв.м.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что после реконструкции помещения в период с февраля 2010 – по февраль 2011 года были произведены строительные работы, в результате которых были пристроены дополнительные помещения, после чего именно  ООО «ПродмАК» стало осуществлять торговую деятельность на арендуемых ранее площадях, а также в пристроенных помещениях, площадь ИП Кашапова А.Н. осталась неизменной, отклоняется как документально не подтвержденный.

Согласно пояснениям налогоплательщика ООО «ПродмАК», реализующее в магазине «Алькор» виноводочную продукцию, располагалось в пристроенном слева торговом зале с ноября 2011 года (протокола допроса № 1560 от 14.02.2014). Данный факт подтвержден также свидетельскими показаниями заведующей магазина «Алькор» Кривилевой В.Б. (протокол допроса свидетеля № 1561 от 14.02.2014), продавцом виноводочного отдела арендатора ООО «ПродмАК» Бывальцева А.В. (протокол допроса свидетеля № 1562 от 14.02.2014 - т.4 л.д.136-147).

Кроме того, судом учитывается, что ИП Кашапов А.Н. и ООО «ПродмАК» в проверяемый период являлись взаимозависимыми лицами, что подтверждается материалами дела, и не оспаривается заявителем.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 октября 2014 года по делу № А71-6328/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.М.Савельева

Судьи

И.В.Борзенкова

Г.Н.Гулякова