Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 по делу n А15-362/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                        Дело № А15-362/2010

11 ноября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестана от 07.09.2010 по делу № А15-362/2010 по заявлению открытого акционерного общества «Дагсвязьинформ» о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 11.12.2009 по делу № 60 и предписания от 11.12.2009 № 60 (судья Тагирова З.Т.),

при участии в заседании:

от ОАО «Дагсвязьинформ»: представитель по доверенности Грохольский С.Н.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан: не явились, извещены;

от ОАО «ВымпелКом»: представитель по доверенности Томилко С.А.;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество связи и информатики «Дагсвязьинформ» (далее - ОАО «Дагсвязьинформ», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее – антимонопольный орган, Управление) от 11.12.2009 по делу № 60.

Определением суда от 29.03.2010 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено открытое акционерное общество «ВымпелКом» г.Москва (далее – ОАО «ВымпелКом»).

Решением суда первой инстанции от 07.09.2010, решение и предписание управления от 11 декабря 2009 года по делу № 60 признаны незаконными, как противоречащие статьям 209, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 5 статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Судебные акты мотивированы тем, что управление не доказало наличия в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 07.09.2010 и принять новый судебный акт. Апеллянт утверждает, что ОАО «Дагсвязьинформ» занимает доминирующее положение на рынке по  предоставлению сооружений связи, кроме того  судом первой инстанции не приняты во внимание состоявшиеся судебные акты Арбитражного суда г.Москвы и Девятого арбитражного  апелляционного суда по делу № А40-169533/09.

ОАО «ВымпелКом» в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании поддерживает жалобу и просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. По мнению ОАО «ВымпелКом» судом первой инстанции неверно истолкован закон, а также применен закон, не подлежащий применению.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Дагсвязьинформ» и его представитель в судебном заседании просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.09.2010 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.09.2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела ОАО «Дагсвязьинформ» (исполнитель) и ОАО «ВымпелКом» (заказчик) заключили договор от 01.01.2004 № 94 на оказание услуг по предоставлению комплекса технологических ресурсов для обеспечения функционирования технологического оборудования, установленного по адресу: г. Махачкала, ул. Ленина, 3 сроком на один год с возможностью автоматического его продления.

03.04.2008 ОАО «Дагсвязьинформ» сопроводительным письмом № 22-01/360 направило в адрес ОАО «ВымпелКом» на подписание проект договора № 35 от 01.04.2008 на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг в связи с утверждением и вводом в действие тарифов за организацию и использование станционных коммутаций, оказываемого им для сторонних операторов и организаций (транзитное соединение).

Письмом от 11.06.2008 № 70 ОАО «ВымпелКом» сообщило ОАО «Дагсвязьинформ» о том, что заключение договора №35 является необязательным, так как между сторонами имеется действующий договор 01.01.2004 № 94, который предусматривает аналогичные условия и обязательства для сторон.

17.09.2008 ОАО «Дагсвязьинформ»  направило в адрес ОАО «ВымпелКом» письмо № 22/01-922, которым предложило ОАО «ВымпелКом» в максимально кратчайшие сроки рассмотреть и подписать проект договора от 01.04.2008 № 35.

Из данного письма усматривается, что по состоянию на 15.09.2008 остается нерешенным вопрос взаимодействия и по сетевым услугам, предоставляемым им для ОАО «ВымпелКом», которые заключаются в использовании 42-х станционных коммутаций с ОАО «Ростелеком», 7-ми станционных коммутаций с ОАО «МТТ», 2-х волоконно-оптических кабелей по 32 волокна в каждом и 1-го волоконно-оптического кабеля с 24-мя волокнами; со стороны ОАО «ВымпелКом» договор до сих пор не подписан, сложившаяся ситуация вынуждает его пойти на крайние меры- на приостановление с 01.10.2008 оказываемых услуг для ОАО «ВымпелКом», оговоренных в договоре от 01.04.2008 №35.

ОАО «ВымпелКом» в ответ на письмо от 17.09.2008 № 22-01/922 обществу сообщило (письмо от 22.09.2008 № 121) о том, что после правовой экспертизы специалистов в течение 2-х недель будет рассмотрен договор № 35 и в адрес его направлен подписанный экземпляр договора № 35, просило не приостанавливать деятельность по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи.

15.10.2008 ОАО «ВымпелКом» обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными тарифов ОАО «Дагсвязьинформ» на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, действия ОАО «Дагсвязьинформ» по навязыванию ему подписание договора на представление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи незаконными и запретить обществу приостановление услуг связи междугородной, международной связи, телематических услуг связи, услуг связи между ОАО «Ростелеком» и ОАО «МТТ».

Заявление Арбитражным судом Республики Дагестан рассмотрено по существу 15.01.2009 (дело № А15-1922/2008). Решением от 15.01.2009 по делу № А15-1922/2008, оставленным без изменения постановлениями апелляционной инстанции от 25.03.2009 и кассационной инстанции от 25.03.2009, в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» арбитражный суд отказал, в том числе в признании незаконным действия общества по навязыванию ОАО «ВымпелКом» подписание проекта договора от 01.04.2008 № 35.

30.04.2009 (вх. № 17996) в Федеральную антимонопольную службу России (далее - ФАС России) поступило заявление ОАО «ВымпелКом» без номера и даты по факту направления обществом в его адрес проекта договора № 35 от 01.04.2008 и навязывания приобретение услуг по организации станционных коммутаций и использованию станционных коммутаций.

Указанное заявление ФАС России письмом от 05.06.2009 № АГ/17459 направило на рассмотрение в Дагестанское УФАС России (входящий № 2476 от 17.06.2009).

Приказом № 158 от 22.06.2009 УФАС по РД возбудило дело № 60 в отношении ОАО «Дагсвязьинформ» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»).

11.12.2009 УФАС по РД результатам рассмотрения дела №60 в присутствии представителя общества приняло решение о признании ОАО «Дагсвязьинформ» нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» путем навязывания ОАО «ВымпелКом» договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в помещениях ОАО «Дагсвязьинформ» оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной связи на территории Республики Дагестан.

На основании решения от 11.12.2009 по делу № 60 УФАС по РД выдало обществу предписание о прекращении нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» и обязало его выполнить следующее:

отозвать письмо ОАО «Дагсвязьинформ» от 03.04.2008 № 22-01/360;

отменить приказы от 08.04.2009 № 20 и от 18.09.2008 № 109, об утверждении и введении в действие тарифов на осуществление транзитного соединения на территории общества и внести изменения в другие приказы по утверждению тарифов (цен), исключив позиции «организация некоммутируемого транзитного соединения на производственных площадях общества;

отозвать оферты на оказание услуг по организации и обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений, соединений между оборудованием сторонних операторов связи на объектах, технологических площадях общества, направленных операторам связи, в том числе ОАО «Вымпелком» письмом от 03.04.2008 № 22-01/360 о необходимости заключения договора на оказание услуг на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, и договор № 35 от 01.04.2008 со всеми приложениями;

если ранее направленные оферты были приняты, направить предложения о расторжении договоров.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 11.12.2009 по делу № 60, ОАО «Дагсвязьинформ» в пределах предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что направление в адрес ОАО «ВымпелКом» проекта договора от 01.04.2008 № 35 и письма от 17.09.2008 № 22/01-922 с предложением подписать проект договора не свидетельствует о наличии факта навязывания обществом последнему невыгодных ему условий договора или ущемление его интересов и не свидетельствует о нарушении обществом норм антимонопольного законодательства.

Суд указал, что в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с условиями договора № 94 от 01.01.2004 общество принимает на себя обязательства оказания услуг по эксплуатационно-техническому обслуживанию телекоммуникационного оборудования и обязуется круглосуточную подачу электроэнергии для смонтированного оборудования. Телекоммуникационное оборудование размещено с целью организации присоединения сети ОАО «ВымпелКом» к сети связи общего пользования через сеть связи общества.

Предметом и условиями проекта договора № 35 от 01.04.2008 является то, что общество обязуется предоставлять производственное помещение для ввода и размещения волоконно-оптического кабеля и использование стационарных коммутаций для сторонних операторов. И тарифы на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи по проекту договора № 35 являются коммерческими и утвержденными приказом общества. Услуги по организации транзитного соединения между оборудованием сторонних организаций, в том числе операторов, не подлежат государственному регулированию.

Договором № 94 не предусмотрена обязанность ОАО «Дагсвязьинформ» на своей территории предоставлять ОАО «ВымпелКом» дополнительные площади для прокладки волоконно-оптического кабеля в целях присоединения соединительных линий к оборудованиям других операторов, в том числе и к оборудованиям Ростелекома.

В силу пункта 5 статьи 6 Закона РФ «О связи» операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

ОАО «ВымпелКом», являясь оператором связи и равноправным участником (хозяйствующим субъектом) на рынке соответствующих услуг, вправе по своему усмотрению отказаться от подписания проекта договора от 01.04.2008 № 35 на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг и использованию станционных коммутаций (транзитное соединение), не подлежащим государственному регулированию, либо заключить с обществом соответствующий договор на платной основе. Разногласия, возникающие при заключении договора между сторонами, разрешаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Кроме того, судом первой инстанции указано, что согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.01.2009 по делу № А15-1922/2008, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2009, установлено, что у ОАО «Вымпелком» имеется альтернатива организации соединений между собственным оборудованием и оборудованием сторонних организаций на любом другом участке своей цепи, так как согласно техническим и экономическим условиям присоединения сетей электросвязи к сети связи ОАО «Ростелеком» на территории Республики Дагестан организованы четыре точки присоединения для междугородного уровня сетей фиксирования зоновой телефонной связи и сетей подвижной связи, для междугородного и международного уровня присоединения сетей междугородной и международной телефонной связи операторов Российской Федерации. У ОАО «ВымпелКом» через другие точки присоединения, например в г.Махачкале, в районе завода «Сепараторов» имеется второй «узел доступа»  к сетям ОАО «Ростелеком».

Изложенные выше обстоятельства подтверждаются также техническими условиями № 1-679-2-76 на организацию оптического соединения сетей ОАО «Вымпелком» и ОАО «Ростелеком» на объекте ТрП-4 г.Махачкала ТУ-2 ЮФ ОАО «Ростелеком», утвержденными Ростелекомом 04.06.2008, актом