Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2010 по делу n А25-818/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                        Дело №А25-818/2010

14 октября  2010 года                                                                           Вх.16АП-2340/10 (1)

11 октября  2010 года объявлена резолютивная часть постановления.

14 октября  2010 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей  Баканова А.П.,  Джамбулатова С.И.,

при ведении протокола секретарем Амироковой Я.Х.,     

рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по г.Краснодару на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики  от 17.08.2010 по делу №А25-818/2010 по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г.Краснодару к индивидуальному предпринимателю Тагалекову К.В. о привлечении к административной ответственности, (судья Кукоев А.А.),

в судебное заседание явились:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г.Краснодару – не явился, извещена 13.09.2010, ходатайствует о рассмотрении дела без участия своих представителей,  

от индивидуального предпринимателя Тагалекову К.В. -  не явился, извещен 15.09.2010,

У С Т А Н О В И Л:

Инспекция Федеральной налоговой службы России № 2 по г.Краснодару (далее -налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики  с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Тагалекова К.В. (далее - предприниматель) по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).  Заявленные требования мотивированы отсутствием у предпринимателя специального разрешения (лицензии) на осуществляемую предпринимателем деятельность игорного характера.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17.08.2010 в удовлетворении требований налоговой инспекции отказано.  Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Не согласившись с данным решением суда, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и привлечь предпринимателя к административной ответственности, предусмотрено частью 2 статьи 14.1. Кодекса Заявитель считает, что предпринимателем нарушен Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", что образует состав административного правонарушения.  По мнению заявителя жалобы,  административное правонарушение  предпринимателя в полном объеме подтверждается материалами дела.

Представители  лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие. До рассмотрения апелляционной жалобы по существу,  от представителя налоговой инспекции поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствие.

Проверив законность обжалованного судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 18.05.2010 сотрудники прокуратуры совместно с сотрудниками налоговой инспекции провели проверку интернет-клуба, расположенного по адресу: г.Краснодар, ул.Карасунская, 86, литер «Б», принадлежащего индивидуальному предпринимателю Тагалекову К.В. по вопросам законности организации и проведения азартных игр в данном заведении. На момент проведения проверки в зале интернет-клуба было 9 компьютерных мониторов, 9 системных блоков (процессоров), в кассовом узле интернет-клуба установлен 1 системный блок и монитор, используемые посетителями клуба для доступа к игровым программам. Таким образом, вышеуказанная деятельность интернет-клуба имеет признаки организации и проведения азартных игр, в том числе с использованием телекоммуникационных сетей. В ходе проверки установлено, что у индивидуального предпринимателя Тагалекова К.В. отсутствует специальное разрешении (лицензия) на осуществление данного вида деятельности.

По результатам проверки составлены протокол осмотра № 016485 от 18.05.2010, протокол изъятия № 000375 от 18.05.2010, протокол об административном правонарушении № 006034 от 27.05.2010,

Определением налоговой инспекции от 27.05.2010 материалы административного дела в отношении Тагалекова К.В. переданы арбитражный суд  для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для привлечения предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса не имеется, поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Данный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает ошибочным.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на извлечение прибыли в качестве основной цели. Однако предоставление права занятия той или иной предпринимательской деятельностью может быть сопряжено с необходимостью получения специального разрешающего документа.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом (часть третья пункта 1 статьи 49 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 3 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» установлены следующие понятия:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1);

- ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие 9

условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16);

- игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В силу требований, установленных статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом N 244-ФЗ.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Проанализировав положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Федерального закона № 244-ФЗ, суд считает, что законодателем определено, что до июля 2009 года деятельность по организации и проведению азартных игр была возможна при наличии у организатора азартных игр лицензии, а с июля 2009 организатор игорного заведения вправе продолжить свою деятельность только с получением предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, без разрешения является нарушением Федерального закона № 244-ФЗ и образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Как усматривается из материалов дела, 18 мая 2010 года в помещении интернет-клуба, расположенного по адресу: г.Краснодар, ул.Карасунская, 86, литер «Б», принадлежащего индивидуальному предпринимателю Тагалекову К.В., осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием телекоммуникационных сетей.

Специального разрешения (лицензии) индивидуальный предприниматель Тагалекову К.В. на организацию азартных игр на момент проверки не имел.

Организация азартных игр осуществлялась в  г.Краснодаре, который не входит в установленные законом перечень игорных зон.

Указанные обстоятельства подтверждаются собранными по делу доказательствами: протоколом об административном правонарушении № 006034 от 27.05.2010, протоколом осмотра № 016485 от 18.05.2010, протоколом изъятия вещей и документов № 000375 от 18.05.2010.

При таких обстоятельствах в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанный вывод соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 (ВАС-5889/2010, Ф10-259/2010, 20АП-4703/2009, А62-7647/2009).

Между тем, в  силу пункта 6 статьи 24.5 Кодекса одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 статьи 4.5 Кодекса. Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к