Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2010 по делу n А15-390/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Согласно статье 2 Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела в ходе проведения проверки выявлено, что гражданин Азербайджанской Республики Мовламли Мовлуд Табриз Оглы привлечен к трудовой деятельности в ресторане «Лунный берег» в качестве шашлычника. Данный факт подтверждается протоколом осмотра помещений от 21.07.2009, актом проверки, постановлением от 22.07.2009 № 004801 о привлечении указанного иностранного гражданина к административной ответственности за осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.  При этом суд отклонил довод общества о том, что на момент проверки нежилое помещение (ресторан «Лунный берег») уже было по акту приема – передачи возвращено арендодателю – Курбанову И.Б., указав, что договор аренды нежилого помещения от 21.03.2008, согласно которому Курбанов И.Б. передал в аренду обществу нежилое помещение (ресторан «Лунный берег»), находящийся по адресу: г.Махачкала, Прибрежная зона, ул. Набережная (городской пляж), противоречит пункту 1 статьи 209, пункту 1 статьи 608 Гражданского кодекса Российской Федерации и в силу положений статьи 168 названного Кодекса и является недействительным, поскольку Курбанов И.Б. не является собственником указанного нежилого помещения, нежилое помещение принадлежит Курбанову И.Б. на основании свидетельства РД-40г-636 на право постоянного (бессрочного) пользования землей от 09.11.2001, в связи с чем он не имел права передавать его в аренду.

Между тем, суд пришел к выводу о существенном нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, выразившемся в составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица (предпринимателя) по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица лишь при условии надлежащего извещения о совершении данного процессуального действия. Выполнение этих требований направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении № 0508-004807 в отношении общества составлен управлением 17.08.2009. В нем указано, что при его составлении присутствовали директор общества Магомедова А.Р., которая отказалась от дачи объяснений и подписи в протоколе.

Общество отрицает факт присутствия директора общества Магомедовой А.Р. при составлении указанного протокола и ссылается на то, что оно не было извещено о времени и месте его составления.

Доказательства вручения директору общества определения от 10.08.2010, которым законный представитель общества вызывался в управление к 11 часам 17.08.2009 для дачи объяснений и участия в составлении протокола об административном правонарушении, в суд не представлены и в материалах дела отсутствуют.  Представленные управлением почтовые квитанции от 30.07.2009 не являются надлежащими доказательствами извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку они не подтверждают факт вручения указанного определения  Магомедовой А.Р. В квитанциях не указан адрес, по которому была направлена корреспонденция в адрес Магомедовой А.Р.

Следовательно, на момент составления протокола об административном правонарушении (17.08.2009 11 часов) управление не располагало сведениями об извещении общества или (его законного представителя) о времени и месте совершения указанного процессуального действия.

Не является надлежащим доказательством присутствия Магомедовой А.Р. при составлении протокола об административном правонарушении в отношении общества и акт от 17.08.2009, подписанный должностными лицами управления Рагимовым Б.И., Муртазалиевым М.О. и Гусейновым К.Т., поскольку из его содержания следует, что 17.08.2009 при составлении протокола в отношении гражданки Магомедовой А.Р. ей были разъяснены положения статьи 25.1 и 25.5 КоАП РФ и что от дачи объяснений и росписи в получении протокола она отказалась. Из данного акта не следует, что Магомедова А.Р. присутствовала при составлении протокола от 17.08.2009 в отношении общества и отказалась его подписывать.

В совокупности указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что протокол об административном правонарушении от 17.08.2009 в отношении общества составлен управлением в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела, и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что определением от 20.08.2009 рассмотрение дел об административных правонарушениях № 045678, 004807 назначено на 16 часов 24.08.2009.

В связи с неявкой и необходимостью опроса Магомедовой А.Р. определением от 24.08.2009 рассмотрение указанных дел об административных правонарушениях отложено на 12 часов 31.08.2009.

В материалах дела имеется также определение от 24.08.2009, которым рассмотрение этих же дел об административных правонарушениях назначено на 12 часов 31.08.2009.

Как следует из оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности № 004807 оно принято без участия законного представителя общества 27.08.2009.  Доказательства назначения рассмотрения дела об административном правонарушении на указанную дату в материалах дела отсутствуют.

Представители управления в судебном заседании суда первой инстанции пояснили, что указание в оспариваемом постановлении о его принятии 27.08.2009 является технической опечаткой, допущенной при его изготовлении на компьютере.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения общества о рассмотрении дела об административном правонарушении 31.08.2009.

Почтовая квитанция от 28.09.2009 № 16434 свидетельствует о направлении почтового отправления Магомедовой А.Р. и не являются надлежащими доказательствами вручения обществу определения от 24.08.2009. В квитанциях не указан адрес, по которому была направлена корреспонденция в адрес Магомедовой А.Р. (г. Махачкала).

Иных доказательств извещения общества о времени и месте рассмотрения административного дела в материалах дела не имеется.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что на день рассмотрения дела об административном правонарушении № 004807 (как 27.08.2009, так и 31.08.2009) должностное лицо управления не располагало надлежащими доказательствами извещения общества в лице его законного представителя о времени и месте его рассмотрения.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Оценив обстоятельства дела в совокупности и во взаимосвязи с положениями пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд приходит к выводу о том, что административный орган нарушил порядок привлечения общества к административной ответственности, и что допущенные им нарушения являются существенными, возможность их устранения отсутствует.

Учитывая изложенное и в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемое постановление управления правомерно признано судом незаконным и отменено полностью.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 267, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.06.2010 по делу № А15-390/2010  оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         А.П. Баканов

Судьи                                                                                                        С.И. Джамбулатов

                                                                                                                   Е.В. Жуков