Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2010 по делу n А22-306/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

дебиторская задолженность в налоговую базу не включена, НДС не исчислен.

Общество не исполнило обязанность по исчислению НДС с суммы дебиторской задолженности.

Решение  налоговой инспекции от 28.10.2009 № 4321 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения  от 28.10.2009 № 4321  о  начислении НДС в сумме 26 609 186 рублей, пени   4 492 763 рублей 22 копеек  штраф за неуплату НДС на основании  п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4 210 156 рублей 46 копеек является законным, соответствующим требованиям налогового законодательства.

Суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемым решением допущено двойное налогообложение, так как дебиторская задолженность была предметом предыдущей выездной налоговой проверки, на нее начислен НДС.

Из текста решения № 11-67/4 от 09.04.2007 (том 1 л.д. 65-74) и акта выездной налоговой проверки от 27.02.2007 (том 1 л.д. 75-110) следует, что налоговая инспекция производила исчисление НДС на основании учетной политики общества по оплате, т.е. моментом определения налоговой базы являются денежные средства, поступившие в кассу. Сведений о том, что в налоговую базу включена стоимость отгруженных, но не оплаченных товаров, не имеется. Как следует из текста решения, основанием для начисления НДС, пени, штрафа явилось то, что общество не приобрело право на налоговый вычет, поскольку, допустив недобросовестные действия, оплатило стоимость приобретенных товаров заемными средствами с использованием векселя. Общество подтверждает, что оплата по товарам (дебиторская задолженность) до настоящего времени не производилась, НДС ими в добровольном порядке не исчислялся и не перечислялся.

Довод о том, что в последующем сумма НДС по дебиторской задолженности была зачтена налоговой инспекцией, в рамках данного дела не подтвердился, так  как нет сведений о ранее исчисленном налоге с сумм дебиторской задолженности. Стороны пояснили, что этот вопрос является предметом рассмотрения в другом деле.

Заявленное требование о признании недействительным постановления от 13.01.2010 № 1 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика рассмотрено.

При проверке оспариваемого ненормативного акта, направленного на принудительное взыскание налогов, пеней, штрафов,  на соответствие требованиям НК РФ суд проверяет соблюдение процедуры взыскания, пресекательных сроков принятия актов налогового органа, соблюдение формы и содержания, устанавливает, соответствует ли акт налогового органа требованиям законодательства и не нарушает ли прав и законных интересов налогоплательщика. 

В соответствии со статьей 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.  Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 НК РФ.

 В соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения. В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 настоящего Кодекса, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Согласно пункту 2 статьи 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 10 календарных дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Статьей 46 НК РФ предусмотрено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках. Взыскание налога производится по решению налогового органа (далее в настоящей статье - решение о взыскании) путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему Российской Федерации необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога.

В соответствии со статьей 47 НК РФ при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя

Налоговый орган вправе взыскать налог за счет имущества, в том числе за счет наличных денежных средств налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в пределах сумм, указанных в требовании об уплате налога, и с учетом сумм, в отношении которых произведено взыскание в соответствии со статьей 46 настоящего Кодекса.

Взыскание налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя производится по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа путем направления в течение трех дней с момента вынесения такого решения соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве", с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

 Решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. 

Согласно пункту 2 статьи 47 НК РФ постановление о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя должно содержать: фамилию, имя, отчество должностного лица и наименование налогового органа, выдавшего указанное постановление;  дату принятия и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика или налогового агента;   наименование и адрес налогоплательщика-организации или налогового агента - организации либо фамилию, имя, отчество, паспортные данные, адрес постоянного места жительства налогоплательщика - индивидуального предпринимателя или налогового агента - индивидуального предпринимателя, на чье имущество обращается взыскание;  резолютивную часть решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя; дату вступления в силу решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя; дату выдачи указанного постановления.

В соответствии с пунктом 3 статьи 47 НК РФ постановление о взыскании налога подписывается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и заверяется гербовой печатью налогового органа.

В силу пункта 2 статьи 6.1 НК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Пунктами 5 - 7 статьи 6.1 НК РФ предусмотрено, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца. Срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем. В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Налоговым органом направлено требование № 4215 по состоянию на 25.11.2009 об уплате НДС 26 609 186 рублей, пени 4 492 763 рублей 22 копеек, штрафа 4 210 156,46 рублей.

Срок направления требования не нарушен. Решение инспекции о привлечении к ответственности от 28.10.09 с учетом сроков получения и сроков на апелляционное обжалование в вышестоящий налоговый орган вступило в силу 25.11.2009, требование   отправлено  04.12.2009.

В требовании указаны суммы налога пени, штрафа, начисленные по решению.

Довод апелляционной жалобы  о том, что из требования невозможно определить, за какой период начисляется пеня, отклоняется, так как эта сумма исчислена по решению от 28.10.09 с указанием периода. Срок исполнения требования указан до 05.12.2009.

Довод о том, что  не соблюден порядок направления требования, общество не получало требование и другие решения налоговой инспекции, так как оно было направлено по юридическому адресу, а  не по месту жительства директора, отклоняется апелляционным судом. Требование направлено требование по юридическому адресу, что подтверждается материалами дела и ответчиком. Доказательств сообщения налоговой инспекции фактического адреса суду не представлено. Использование возможности вручения требования руководителю (пункт 6 статьи 69 НК РФ) является правом, а не обязанностью налогового органа. Кроме того, представители инспекции пояснили, что руководитель, присутствовавший при принятии решения, отказался получать документы на руки, поэтому все направлялось почтой. С учетом изложенных обстоятельств, апелляционный суд признает такое уведомление надлежащим.

Решение налоговой инспекцией № 5524 от 15.12.2009 о взыскании налогов, пеней, штрафов за счет денежных средств в тех же суммах: НДС 26 609 186 рублей, пени  4 492 763 рублей 22 копеек, штрафа 4 210 156,46 рублей принято своевременно и направлено налогоплательщику по юридическому адресу.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение об обращении взыскания на денежные средства не принималось, не подтвердился. Инкассовые поручения не были исполнены.

Довод апелляционной жалобы о том, что у налоговой инспекции не имелось информации об отсутствии денежных средств на счетах в банках, отклоняется. У налогоплательщика  были открыты расчетные счета в четырех банках. Согласно справке ОАО «Леспромбанк» по состоянию на 23.12.2009 года на расчетном счете денежных средств не имелось. Согласно справке Калмыцкого филиала ОАО АКБ «Росбанк» по состоянию на 18.12.2009 года на расчетном счете денежных средств не имелось. Согласно справке Ростовского филиала ОАО Банк «Зенит»  от 27.10.2008 (том 1 л.д. 59) в период с 01.01.2005 по 31.07.2008 движение денежных средств не осуществлялось. Справкой Ростовского филиала ОАО Банк «Зенит»  от 31.08.2010 подтверждается, что по состоянию на 15 декабря 2009 года денежных средств на расчетном счете не имелось. Балансами и за 9 месяцев 2009 и за 1 квартал 2010  года (том 3 л.д. 115-117,10-112) подтверждается отсутствие денежных средств. Представитель общества также подтверждает, что денежных средств не имелось.

Довод о том, что суд не должен принимать в качестве доказательств справку ОАО Банк «Зенит»  от 31.08.2010 и сведения в балансах, не может быть принят судом во внимание. На момент принятия решения об обращении взыскания на денежные средства у налогового инспекция имелась достаточная информация об отсутствии денежных средств у налогоплательщика. Данные документы являются дополнительными доказательствами, представленными в опровержение довода налогоплательщика, принимаются и оцениваются судом по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Представленными доказательствами подтверждается, что у общества не было достаточных денежных средств для погашения задолженности по налогам, пеням, штрафам.

13.01.2010 налоговой инспекцией принято решение № 1 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика в сумме   НДС  26 609 186 рублей, пени  4 492 763 рублей 22 копеек, штрафа за неуплату НДС на основании  п. 1 ст. 122 НК РФ  - 4 234 712 рублей 96 копеек.

В решении от 28.10.2009  № 4321 указана другая сумма штрафа - 4 210 156 рублей 46 копеек, то есть по сравнению с решением о привлечении к ответственности сумма в решении о взыскании за счет имущества сумма штрафа завышена на 24 556 рублей. Сумма  штрафа  24 556 рублей была указана в требовании № 4259 на 30.11.2009 (том 1 л.д. 47). Доказательств начисления этой суммы 24 556 рублей в решении от 28.10.2009  № 4321 не содержится, эта сумма не была включена в решение налоговой инспекции об обращении взыскания на денежные средства. На этом основании решение налоговой инспекции от 13.01.2010 №1 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика в части штрафа 24 556 рублей является неправомерным.

Данное решение в самостоятельном порядке в рамках настоящего дела не обжаловано, в связи с чем, отсутствуют основания для указания в резолютивной части судебного акта выводов о недействительности