Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2010 по делу n А63-19105/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

расчет производится генподрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента сдачи работ и подписания приемо-сдаточного акта, подтверждающего выполнение полного комплекса работ, предусмотренного договором.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что работы по договору № 463 от 08.10.2008 на общую сумму 2 240 176 рублей приняты ответчиком в установленном порядке по акту формы КС-2 от 28.11.2008 без замечаний, стоимость работ подтверждается справкой формы КС-3 от 28.11.2008, однако принятые обязательства по оплате выполненных работ исполнены частично в сумме 500 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 5481 от 29.10.08.

Информационным письмом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при наличии доказательств фактического выполнения подрядных работ, принятия и использования результата, не могут служить основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

В соответствии со статьей 408 ГК РФ обязательство прекращается его исполнением, однако документов, подтверждающих погашение образовавшейся задолженности на день принятия решения полностью, ответчик в суд не представил, то есть выполнение своих договорных обязательств не подтвердил, нарушив требования статей 309, 310 ГК РФ.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования о взыскании долга в сумме 1 740 176 рублей.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Судом первой инстанции установлено, что уплата ответчиком неустойки предусмотрена пунктом 8.2 договора № 463 от 08.10.2008  в размере 0,0361% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки.

Следовательно, требования истца о взыскании неустойки в связи с несвоевременной оплатой выполненных истцом строительных работ являются правомерными.

Судом первой инстанции проверен расчёт пени, уменьшенный истцом до действующей ставки рефинансирования, и признан арифметически правильным,  в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о необходимости удовлетворения иска в части взыскания пени в размере 82 042 руб. 04 коп.

В соответствии со статьей 49 и пунктом 4 статьи 150 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца отказался от иска в части взыскания пени в сумме 152 237 руб. 26 коп., заявленный отказ от иска в этой части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, поэтому суд первой инстанции правомерно принял отказ от иска и прекратил производство по делу в части взыскания 152 237 руб. 26 коп. в соответствии с подпунктом 4 части 1статьи 150 АПК РФ в связи с отказом истца от взыскания этой суммы.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО «Кровельные материалы» об обязании ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис» выполнить гарантийные работы по договору № 463 от 08.10.2008, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих установленных обстоятельств.

Как видно из материалов дела встречные требования мотивированы тем, что при приемке работ представителями Ставропольского филиала Краснодарского университета МВД России - эксплуатационной организацией объекта был выявлен ряд недостатков в произведенных работах, о чем составлен акт от 19 декабря 2008 года, подписанным представителями ООО «Кровельные материалы» и филиала Краснодарского университета МВД России. При дальнейшей эксплуатации объекта был выявлен еще ряд недостатков.

В связи с тем, что представитель ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис», приглашенный для осмотра письмом № 313 от 29.12.2009 не явился для осмотра объекта, филиал и ООО «Кровельные материалы» произвели осмотр произведенных работ по устройству асфальтового покрытия спортивной площадки с привлечением представителя ОАО «Эстетик», что подтверждается комиссионным актом от 15.01.2010, а для определения работ подлежащих приведению в соответствие с проектом истец по встречному иску привлек специалистов ГУП СК «Бюро экспертиз», которые в экспертном заключении № 1 от 19.02.2010 указали, что выполненные субподрядчиком работы не соответствуют требованиям проекта, и все отклонения, выявленные в процессе исследования, являются значительными.

Претензией от 26.03.2010, полученной ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис» 07.04.2010 истец по встречному иску просил в срок до 01 мая 2010 года устранить недостатки, указанные в заключении строительно-технической экспертизы № 1,                однако в установленный в претензии срок недостатки устранены не были, в связи                        с чем ООО «Кровельные материалы» просит суд обязать ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис» выполнить гарантийные работы с перечнем наименований работ, которые следует произвести, изложенным в уточнении к иску от 04.06.2010 (т. 2, л.д. 25-27).

Судом первой инстанции правильно указано, что наличие акта приемки работ, подписанного генподрядчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ. При этом генподрядчик должен предоставить доказательства наличия брака в работах, завышение в актах объемов либо стоимости работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Гарантийный срок установлен сторонами в пункте 5.4 договора и составляет 2 года с момента подписания приемо-сдаточного акта о выполнении работ.

Истцом по встречному иску документально подтверждено приглашение ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис» на 15.01.2010 для осмотра выявленных недостатков, на который никто из представителей не явился.

Однако доказательств, подтверждающих составление комиссионного дефектного акта с перечнем некачественно выполненных работ и указанием срока их устранения, истцом по встречному иску не представлено.

Как видно из Акта от 15.01.2010, составленного с участием ООО «Эстетик»,                       акт не содержит перечня работ, которые заявлены во встречных исковых                     требованиях.

Более того, акт от 15.01.2010 субподрядчику, правопреемником которого является ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис», не направлялся.

Кроме того, акт не содержит данных о лицах с указанием должностных положений, принимавших участие в его составлении, а также какие организации представляют подписавшие акт лица, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установить лиц, составивших акт от 15.01.2010, не представляется возможным (т. 2, л.д. 101, 103).

В обоснование встречных исковых требований ответчик представил заключение № 1 от 19.02.10, выполненное ГУП СК «Бюро экспертиз» по его заказу, из которого усматривается, что работы по устройству комплексной спортивной площадки по проспекту Кулакова, 45 г. Ставрополя были выполнены с нарушениями норм СНиП и требований ГОСТ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта по экспертизе, назначенной судом в порядке статьи 82 АПК РФ.

Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Как видно из материалов дела истец по встречному иску с ходатайством о назначении судебно-строительной экспертизы в суд первой инстанции не обращался, несмотря на то обстоятельство, что судом неоднократно предлагалось обсудить вопрос о проведении экспертизы, назначаемой судом в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из письменных сообщений истца по встречному иску и пояснении в судебных заседаниях следует, что представленное заключение № 1 от 19.02.2010, выполненное ГУП СК «Бюро экспертиз», является достаточным доказательством обнаруженных дефектов, что также подтверждается протоколами судебных заседаний суда первой инстанции и доводами апелляционной жалобы, в которой ответчик также считает, что указанное выше заключение № 1 от 19.02.2010 является достаточным доказательством обнаруженных дефектов.

Судом первой инстанции также установлено и материалами дела подтверждается, что представленная ООО «Кровельные материалы» претензия № 54 от 26.03.2010 не содержит перечисления дефектов, которые следует устранить, приложенное заключение строительно-технической экспертизы № 1 от 19.02.2010 такого списка также не              содержит.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку субподрядчик не получал перечня работ, которые необходимо было выполнить, в связи с выявленными недостатками, то и приступить к выполнению работ не имел возможности.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к  выводу, что акт от 15.01.2010, заключение № 1 от 19.02.2010 и претензия № 54 от 26.03.2010 в соответствии с требованиями статьи 68 АПК РФ являются не допустимыми доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, пришел к законному и обоснованному выводу, что правовых оснований для удовлетворения встречного иска общества с ограниченной ответственностью «Кровельные материалы» об обязании ГУП СК «Ставрополькрайавтодорсервис» выполнить гарантийные работы по договору № 463 от 08.10.2008 с перечнем наименований работ, которые следует произвести, указанным в уточнении к иску от 04.06.2010 не имеется, в связи с чем во встречном иске                     отказано с отнесением расходов по госпошлине в порядке статьи 110 АПК РФ на заявителя.

Суд апелляционной инстанции, обсудив заявленное представителем общества с ограниченной ответственностью «Кровельные материалы» ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы, пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской                       Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального                        кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде          апелляционной инстанции» в пункте 26 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их предоставления в суд первой             инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части                     отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Апелляционным судом установлено, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы общество не заявляло, доказательств невозможности его заявления в суде первой инстанции общество суду апелляционной инстанции не представило.

Более того, в судебном заседании 25.05.2010 судом прямо указано истцу по встречному иску о том, что экспертное заключение № 1 от 19.02.2010 является недопустимым доказательством по делу (том 2, л.д. 111).

Из протоколов судебных заседаний суда первой инстанции усматривается,                    что судом разъяснялись права и обязанности сторон, однако общество не        воспользовалось правом обращения в суд с ходатайством о назначении                           судебно - строительной экспертизы, при  этом суд апелляционной жалобы учитывает,              что замечаний на протоколы судебных заседаний истцом по встречному иску не подавались.

Следовательно, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не предоставлял суду апелляционной инстанции доказательств о том, что он не имел возможности заявить ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы в суде первой инстанции по независящим от него уважительным причинам, поэтому ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы, заявленной в суде апелляционной инстанции, не подлежит удовлетворению.

Других доказательств в обоснование апелляционной жалобы ответчиком в суд апелляционной инстанции не представлено, поэтому они не могут быть приняты судом апелляционной инстанции на основании вышеизложенного и отклоняются за необоснованностью.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора в пределах заявленных требований и возражений против иска, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2010 по делу