Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2010 по делу n А63-1766/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                                 Дело №А63-1766/10

30 июня 2010 года                                                                                Регистрационный номер

                                                            апелляционного производства 16АП-1436/10 1)

Резолютивная часть постановления оглашена 30 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Белова Д.А. (докладчик), Джамбулатова С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Афашоковым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу ООО «Развитие ДНК» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.05.10 по делу №А63-1766/10

по заявлению ООО «Развитие ДНК» к УФАС по СК

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 5 от 03.02.10,

с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Реклама – сервис», (судья Алиева А.К.),

при участии в судебном заседании:

от ООО «Развитие ДНК»: Стефанидис Р.В. по паспорту, Орлова Л.Ю. по дов. 04.02.10,

от УФАС по СК: Силичев М.В. по дов. № 05/2615 от 26.04.10,

от ООО «Реклама – сервис»: не явились, извещ. 17.06.10 № 530496,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Развитие ДНК» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно   предмета   спора, ООО «Реклама-сервис» о признании незаконным и отмене постановления  о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №5 от   03.02.2010г.

Заявленные требования мотивированы тем, что постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №5 от 03.02.2010г. является незаконным и подлежащим отмене, т.к. наличие вины общества в совершении административного правонарушения антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не устанавливалось, вместе с тем, обществом были приняты все зависящие от него меры направленные на исполнение предписания от 16.11.2009г.: договор аренды с ООО «Реклама Сервис» на размещение рекламы обществом расторгнут с 07.12.2009г., демонтаж рекламного материала должен был быть произведен ООО «Реклама-сервис». Заявитель также сослался на нарушение антимонопольным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, т.к. осмотр рекламной конструкции был произведен без участия представителя общества, протокол об административном правонарушении зафиксировал факт наличия рекламы по состоянию на 11.01.2010г. на момент его составления 29.01.2010г. реклама   отсутствовала, указывает на нарушение административным органом сроков составления протокола об административном правонарушении, предусмотренных ст. 28.5 КоАП РФ.

Решением от 18.05.10 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований о   признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №5 от 03.02.2010г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что представленные обществом доказательства не свидетельствуют о принятии мер, направленных на исполнение предписания от 16.11.09.

Общество полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и сделан ошибочный вывод о том, что соглашение о расторжении договора аренды и ссылка на соглашение в письме от 28.01.09, не свидетельствуют о фактическом прекращении обязательств по договору аренды.

Кроме того, административным органом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

УФАС по СК представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

По мнению административного органа, судом первой инстанции правомерно установлено, что именно в действиях ООО «Развитие ДНК» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ, доводы апелляционной жалобы необоснованны, в связи с чем подлежат отклонению.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не направил.

В судебном заседании генеральный директор общества Стефанидис Р.В. и представитель Орлова Л.Ю. поддержали доводы, изложенные  апелляционной жалобе и дополнении к ней, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС по СК Силичев М.В.против доводов апелляционной жалобы возражала по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

ООО «Реклама – сервис» надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направило, в связи с чем судебное заседание проведено в его отсутствие, в соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, в соответствии с главами 25, 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующее.

В ходе осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов антимонопольным органом выявлено нарушение законодательства о рекламе, а именно: на пересечении улиц Ленина -   Краснофлотская  в городе Ставрополе в октябре 2009г. и зафиксирован факт размещения наружной рекламы лаборатории «Развитие ДНК».

Из содержания рекламы следует, что лаборатория «Развитие ДНК» основана в Ставрополе в 2000г., в центре рекламного объявления имелась фраза: «Самые новые технологии в диагностике», внизу приводился адрес и контактный телефон. В рекламе отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг. Поскольку реклама не соответствовала требованиям части 3 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г №38-ФЗ «О рекламе» решением по делу №113 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д.68-70) указанная реклама была признана ненадлежащей, 16.11.2009г. ООО «Развитие ДНК» было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства (л.д.71-72),    согласно которому - ООО «Развитие ДНК» в 10-тидневный срок со дня получения предписания надлежало прекратить нарушение части 3 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе», а именно:

не допускать распространение любыми способами рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;         

не допускать распространение любыми способами рекламы медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию.

ООО «Развитие ДНК» следовало представить в Ставропольское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 07 декабря 2009 г.

Предписание вручено ООО «Развитие ДНК» 25.11.2009г., что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма №35503820099439 от 23.11.2009г. (л.д. 73).

Выданные административным органом ненормативные акты (решение, предписание), ООО «Развитие ДНК» обжалованы не были.

07.12.2009г. обществом в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представлено письмо б/н, б/д (л.д.74), подписанное генеральным директором ООО «Реклама-сервис» Меликовым Д.Н, адресованное генеральному директору ООО «Развитие ДНК» Стефанидису Р.В., в котором ООО «Реклама-сервис» сообщило, что при расторжении договора аренды №145 от 01.10.2009г. в декабре 2009года демонтаж рекламного материала будет произведен 07.12.2009г. На документе имеется входящий номер 9544 от 07.12.2009г. Факт получения указанного письма антимонопольным органом не оспаривается.

В ходе осуществления контроля за исполнением предписания антимонопольным органом установлено, что ООО «Развитие ДНК» продолжает размещать вышеуказанную рекламу на пересечении улиц Ленина - Краснофлотская в городе Ставрополе. Факт размещения зафиксирован 11 января 2010года, о чем составлен акт осмотра рекламной поверхности,       результаты осмотра зафиксированы путем фотографирования (л.д. 78-79).

15 января 2010 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по собственной инициативе возбуждено административное дело     № 5 в отношении ООО «Развитие ДНК» (л.д. 84-87).

По факту неисполнения обществом    законного требования антимонопольного органа (пункт 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ) в отношении ООО «Развитие ДНК» 29 января 2010 года в присутствии законного представителя ООО «Развитие ДНК» Стефанидиса Р.В. составлен протокол № 9 об административном правонарушении (л.д. 88-91).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении №5 03.02.2010г. заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Холодовым Г.И. принято постановление (л.д. 94-98), в котором ООО «Развитие ДНК» назначено наказание за совершение правонарушения предусмотренного пунктом 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с принятым постановлением антимонопольного органа, используя право на судебную защиту, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции установлено, что общество с 07.12.2010г. не является лицом, арендующим рекламную конструкцию на пресечении улиц Ленина - Краснофлотская города Ставрополя, не несет за нее ответственность. Согласно письму №3 от 28.01.2010г. договор аренды поверхности рекламной конструкции расторгнут с 07.12.2009г. и демонтаж рекламного материала произведен.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 АПК РФ оспоренное постановление проверено судом первой инстанции в полном объеме, основания для признания его незаконным             и отмены не установлены ввиду следующего.

Основанием для выдачи обществу 16.11.2009г. предписания явился факт распространения ненадлежащей рекламы медицинских услуг, нарушающей требования части 3 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ "О рекламе".

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ) установлено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ, объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт,    конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с требованием пункта 1 части 3 статьи 5 указанного закона, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Объектом рекламирования в данном случае являлось предоставление лабораторией «Развития ДНК» медицинской услуги по диагностике.

В силу части 7 статьи 24 Закона  №38-ФЗ, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона №38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что согласно договору № 145 от 01.10.2009г., заключенному с ООО «Реклама-сервис» общество поместило рекламу, в силу чего оно являлось рекламодателем и рекламораспространителем.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона №38-ФЗ за нарушение части 3 статьи 5, части 7 статьи 24 указанного закона №38-ФЗ ответственность несет рекламодатель.

Имевший место факт размещения рекламы медицинских услуг по диагностике с нарушением требований законодательства о рекламе, а именно, отсутствие в рекламе предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг     подтверждается материалами дела и заявителем   не оспаривается.

Согласно статье 33 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Установив факт распространения ненадлежащей рекламы, антимонопольная служба правомерно выдала обществу предписание о прекращении нарушений законодательства РФ о рекламе.

Частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ установлено, что невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального