Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А63-3917/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из оспариваемого решения управления следует, что общество признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг кабельного аналогового телевидения в г. Ставрополе. Данные выводы управления основаны на представленной служебной записке «Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг кабельного телевидения», согласно которой на территории г. Ставрополя услуги кабельного телевидения предоставляют: общество, ООО «Первое цифровое телевидение» и ООО «Компьютерные коммуникационные  системы».  Доля  общества  на рынке услуг аналогового  кабельного телевидения составляет 99,2%, ООО «Первое цифровое телевидение» - 0,8%. Общество признано доминирующим хозяйственным субъектом на данном рынке.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что выводы управления о занятии обществом доминирующего положения на соответствующем товарном рынке основаны на сведениях, полученных в установленном порядке от соответствующих операторов кабельного телевидения, и отражают положение, существовавшее на момент совершения обществом вменяемого правонарушения (2007 и 2008 годы).

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка письму Министерства промышленности, энергетики, транспорта и связи Ставропольского края от 25.08.2009 № 07-2778 и протесту первого заместителя прокурора края, в части того, что в соответствии с предоставленными полномочиями данные лица не наделены правом определять размер доли хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке. Указанными полномочиями в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке наделена только Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Учитывая вышеизложенное, сделанные в указанных документах выводы не могут быть признаны объективными и достоверными.

Опровергая наличие доминирующего положения ООО «Сфинкс» на соответствующем товарном рынке, обществом также был представлен отчет по маркетинговому исследованию «Рынок платного телевидения г. Ставрополя 2009 года».

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка представленному отчету.

Как следует из пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов. Таким образом, в целях определения доминирующего положения субъекта на товарном рынке необходимо проводить исследование в строгом соответствии с процедурой, закрепленной указанным Порядком.

Данная процедура включает следующие обязательные этапы:

-   определение временного интервала исследования товарного рынка;

-   определение продуктовых границ товарного рынка;

-   определение географических границ товарного рынка;

-   определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

-   расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

-    определение  уровня  концентрации товарного рынка;

-   определение барьеров входа на товарный рынок;

-   оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

-   составление аналитического отчета.

Возможность проведения иных процедур в целях анализа и оценки состояния конкурентной среды действующими нормативными актами не предусмотрена.

Структура и содержание представленного обществом отчета по маркетинговому исследованию свидетельствуют о том, что исследование рынка платного телевидения в г. Ставрополе, результаты которого положены в основу отчета, проведено путем опроса ограниченного количества респондентов и построено на субъективном мнении указанных людей относительно поставленных вопросов. Рассматриваемый отчет по маркетинговому исследованию не содержит каких-либо доказательств, на основании которых можно было бы проверить достоверность указанных в нем данных.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что указанное исследование было проведено с нарушением установленной процедуры анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, в связи с чем, сделанные в ходе данного исследования выводы не могут быть признаны обоснованными.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку при подготовке отчета по маркетинговому исследованию, представленного обществом, не была соблюдена процедура, предписанная Порядком, указанное доказательство не может быть признано допустимым.

Кроме того, при анализе рынка услуг кабельного телевидения, проведенного управлением, исследовалось состояние указанного рынка за период 2007-2008 годы. Предметом исследования, на основании которого подготовлен отчет по маркетинговому исследованию, является период с октября 2008 года по июнь 2009 года. То есть данный документ не имеет отношения к рассматриваемому спору и не опровергает выводы управления о размере доли ООО «Сфинкс» в период 2007-2008 годы, в связи с чем он не соответствует требованиям статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости доказательств.

В соответствии с пунктом 13 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

При этом согласно пункту 17 Порядка, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона «О защите конкуренции» основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Как отражено в аналитическом отчете управления, цифровое и аналоговое телевидение не взаимозаменяемы в силу нормативно-технических и технологических характеристик, потребительских свойств (для оказания услуг цифрового кабельного телевидения необходимо специальное оборудование, предназначенное для приема и преобразования цифрового телевизионного сигнала в аналоговый), а также в силу стоимости оборудования, необходимого для подключения кабельного цифрового телевидения.

Распоряжением Правительства РФ от 29.11.2007 № 1700-р одобрена «Концепция развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008-2015 годы», где даны основные понятия кабельного телевидения, аналоговой и цифровой трансляции, то есть нормативно определено, что это принципиально различные виды трансляции.

Приказом Мининформсвязи РФ от 22.03.2007 № 39 «Об утверждении правил применения цифровых систем передачи телевизионного и звукового вещания» утвержден порядок передачи цифровых сигналов, в соответствии с которым для передачи цифрового сигнала в силу технологических особенностей необходимо его кодирование, а при просмотре необходимо декодирование с использованием специального дополнительного оборудования.

Согласно представленных материалов, стоимость услуг подключения кабельного аналогового телевидения составляет до 500 рублей, а стоимость подключения кабельного цифрового телевидения составляет в среднем около  1000 рублей, но для подключения обязательно приобретение специального оборудования - цифрового ТВ-приемника, стоимость которого составляет 3900-4000 рублей, поэтому общая стоимость подключения составляет около 5000 рублей.

Таким образом, управление обоснованно сегментировало рынок услуг кабельного телевидения на цифровое и аналоговое.

Обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы общества о том, что оно не прекращало вещание телеканала «АТВ-Ставрополь» и исполняло свои обязательства по договору № 081 -12 от 19.12.2001 в полном объеме.

Так в первоначально поданном заявлении об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа по данному делу (исх. № 17/04-1 от 17.04.2009) ООО «Сфинкс» признает факт прекращения вещания телеканала «АТВ-Ставрополь» и указывает на обоснованность указанных действий в связи с отсутствием у владельцев телеканала соответствующей лицензии.

Заявления аналогичного содержания, в которых общество не оспаривает факт прекращения вещания телеканала «АТВ-Ставрополь», считая данные действия законными, имеются в материалах дела (письма № 1005 от 19.01.2009, № 1203 от 10.03.2009, № 02/04 от 02.04.2009).

Претензией ООО «Сеть Студий Коммерческого Вещания» от 11.01.2009 № 255-01, письмом ООО «ССКВ» от 25.03.2009 № 308-03 и обращениями граждан в адрес ООО «ССКВ» подтверждается, что с 01.01.2009 ООО «Сфинкс» прекратило ретрансляцию телеканала «АТВ-Ставрополь» через свою кабельную сеть.

Ретрансляция канала «АТВ-Ставрополь» на ТВ-8 в частотном диапазоне 191,25 МГц является предметом договора № 081 -12 от 11.12.2001 и обязательством заявителя (п. 1.3 договора). Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, подтверждением исполнения этого обязательства заявителем является акт о приемке оказанных услуг. За весь прошедший период 2009 года ООО «ССКВ» не получало и не подписывало акт об оказанных услугах по договору, а следовательно, у заявителя отсутствуют доказательства того, что услуга оказана и тем более, что она оказана надлежащим образом. Таким образом, надлежащего подтверждения исполнителем своих обязательств по договору № 081 -12 от 11 декабря 2001 года, заявитель не представил (возражения ООО «ССКВ» от 01.09. 2009 за № 426-09 на дополнительные доводы заявителя).

Кроме того, ООО «Сфинкс» не отрицает факт прекращения ретрансляции канала «АТВ-Ставрополь» по сетям кабельного телевидения в режиме аналогового вещания. Указанное обстоятельство также подтверждается представленной в материалы дела рекламной листовкой ООО «Сфинкс», где в перечне предлагаемых абонентам каналов кабельного телевидения, канал «АТВ-Ставрополь» отсутствует.

Из изложенного следует, что факт прекращения вещания телеканала «АТВ-Ставрополь» через кабельные сети ООО «Сфинкс» подтверждается соответствующими доказательствами.

Суд первой инстанции дал правильную оценку указным действиям общества с точки зрения их допустимости в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Так ООО «Сфинкс» в уведомлении о прекращении действия договора № 081-12 от 11.12.2001 указало на отсутствие у ООО «ССКВ» лицензии на вещание в кабельной сети и то, что данный договор не соответствует пункту 2 статьи 4 и статье 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а также пункту 2 статьи 39 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденным Постановлением от 22.12.2006 № 785.

При этом обществом не учтено, что указанный договор был подписан в 2001 году, когда указанные оператором связи нормативные акты не были приняты. Статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и Правила оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания не имеют указаний на «обратную силу».

Пункт 39 Правил, в соответствии с которым общество посчитало возможным прекратить действие договора, предусматривает, что оператор связи вправе отказать в заключении договора с вещателем в случае отсутствия у вещателя лицензии на вещание в кабельной сети. Судом установлено, что на момент направления обществом уведомления о прекращении действия договора между сторонами уже имелся заключенный действующий договор, в связи с чем, ссылка ООО «Сфинкс» на пункт 39 Правил признается необоснованной.

Пунктом 46 Правил определено, что оператор связи вправе приостановить действие договора в случае отсутствия у вещателя лицензии на вещание в кабельной сети, направив предварительное уведомление вещателю об этом.

Предусмотренный пунктом 46 Правил порядок прекращения договора с вещателем является единственно возможным, а именно, если по истечении шести месяцев с момента получения вещателем уведомления о приостановлении договора не будут устранены причины его приостановления, оператор связи имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Обществом не представлено доказательств направления в адрес ООО «ССКВ» уведомления о приостановлении действия договора № 081 -12 от 11.12.2001. Таким образом, у ООО «Сфинкс» отсутствовали законные основания для прекращения вещания телеканала «АТВ-Ставрополь».

Прекращая исполнение своих обязательств по договору, ООО «Сфинкс» указывало на отсутствие соответствующей лицензии ООО «ССКВ». Однако 13.02.2009 ООО «ССКВ» получило лицензию № 14610, дающую право на вещание в кабельной сети.

31.03.2009 ООО «ССКВ» представило в адрес ООО «Сфинкс» указанную лицензию. Тем не менее, после получения указанной лицензии общество не возобновило ретрансляцию телеканала «АТВ-Ставрополь», что подтверждает противоправность его действий и наличие в указанных действиях умысла, направленного на устранение с рынка услуг аналогового кабельного телевидения ООО «ССКВ» и его телеканала «АТВ-Ставрополь».

Более того, имеющимися в материалах дела документами подтверждается, что у других каналов, вещание которых осуществляет ООО «Сфинкс», также отсутствовали лицензии на вещание в кабельной сети, однако с ними не были досрочно прерваны ранее заключенные договоры.

Прекратив без законных оснований исполнение своих обязательств по указанному договору, ООО «Сфинкс» лишило ООО «ССКВ» возможности осуществлять