Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А61-1495/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Цаголова,40. Дилером общества Уртаевой О.Ю. в информационную базу данных сети МТС 23.06.2009 внесены сведения о реализации данного абонентского номера Камболову И.В. (т.1, л.д. 74, т.2, л.д.108).

Сим-карта сети «МТС» с номером 919-422-79-52 была передана обществом своему дилеру Гуриевой М.Б. 04.02.2009 (т.1, л.д. 69). Согласно договору от 25.06.2009 (т.2, л.д. 110) указанный номер зарегистрирован за Гуриевой М.Б. Согласно распечатке с базы данных (т.1, л. д 72) указанный абонентский номер 25.06.2009 зарегистрирован за самой Гуриевой М.Б. Согласно распечатке с базы данных (т.2 л.д. 91) сим-карта по данному абонентскому номеру была заменена 27.06.2009 и заблокирована. Из объяснения Гуриевой М.Б. (т.1, л.д. 69) следует, что после получения 04.02.2009 от оператора связи сим-карт в количестве 100 штук, в том числе и указанной карты, в июне 2009 из дилерской торговой точки по ул. Весенняя, 10 были украдены сим-карты в количестве 30 штук, в связи с чем, украденные номера 25.06.2009 дилер зарегистрировала за собой, а 27.07.2009 во избежание незаконной реализации восстановила украденные номера и осуществила их блокировку.

Материалами дела (объяснениями Кочетова С.А, Андреева И.Ю., Засеева Э.Х., Левковского В.А., объяснениями и пояснениями в судебном заседании Камболова И.В., рапортами о результатах проведения ОРМ «проверочная закупка» от 09.07.2009 (рег. №68/4/4/2200с, рег. №68/4/4/2199с), актом добровольной выдачи от 09.07.2009, письмом УФМС России по РСО-Алания от 21.10.2009 №9236, вещественными доказательствами, приобщенными к материалам дела) доказано, что спорные сим-карты были приобретены 09.07.2009г на Центральном рынке г.Владикавказа РСО-Алания в дилерской торговой точке ОАО «МТС» без предъявления каких-либо документов, удостоверяющих личность, без заключения абонентских договоров. Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перечисленные выше доказательства, суд пришел к выводу, что спорные абонентские номера сети «МТС» были реализованы оператором связи в ходе проверки с нарушением условий лицензии, в базу данных оператора связи были внесены недостоверные сведения о пользователях указанных абонентских номеров.

Исследовав представленные  доказательства,  апелляционный суд считает, что факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, подтвержден материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении  опровергается имеющейся в материалах дела телеграммой (т.1 л.д.17), из которой следует, что юридическое лицо было извещено управлением о месте и времени составления протокола об административном правонарушении по месту нахождения филиала общества и у последнего имелось достаточно времени для направления соответствующего представителя для участия в указанном процессуальном действии.

Согласно абзацу 4 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Уведомление обществом получено, однако сообщение о невозможности прибытия в адрес управления не направлялось, причины неявки не обосновывались.

Апелляционным судом отклоняется довод заявителя о нарушении УФСБ по РСО-Алания ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» при проведении ОРМ в отношении заявителя по следующим основаниям.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет оперативно-розыскную деятельность как вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (статья 1).

Согласно статье 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и статье 10 ФЗ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации» органы Федеральной службы безопасности осуществляют оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению, а также по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию деятельности незаконных вооруженных формирований, преступных групп, отдельных лиц и общественных объединений, ставящих своей целью насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации.

Согласно статье 6 Закона № 144-ФЗ проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

На основании статьи 7 Закона № 144-ФЗ проверочная закупка продукции, реализация которой ограничена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-разыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Не соблюдение оператором связи Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538 не позволяют уполномоченным органам осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, в том числе шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений,  что создает угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает проведение ОРМ обоснованным и соответствующим Федеральному закону от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности».

Кроме того, необходимо отметить, что в  соответствии со ст. ст. 20, 21, 22 Закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» контроль за оперативно-разыскной деятельностью осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, а также прокурорский надзор и ведомственный контроль.

Обжалование в арбитражный суд действий, бездействия, решений должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, названным Законом не предусмотрено.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о пропуске двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Как указал суд кассационной инстанции со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 № 1097/08, лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено.

Из представленных обществом в материалы дела распечаток с лицевых счетов спорных абонентских номеров усматривается, что из базы данных оператора связи МТС сведения о пользователях этих абонентских номеров удалены 19.01.2010.

Решение суда о привлечении общества к административной ответственности принято 27.02.2010, то есть в пределах срока предусмотренного Кодексом.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности управлением и судом первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

В соответствии со статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.02.2010 по делу № А61-1495/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий                                                                        И.М. Мельников

Судьи:                                                                                                     Д.А. Белов

С.И. Джамбулатов