Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2010 по делу n А22-1251/2009. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Признать ненорм. пр.акт недействительным в части

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                   Дело №А22-1251/2009

05 марта 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 г., полный текст постановления изготовлен 05 марта  2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Афанасьевой Л.В.

судей Баканова А.П., Мельникова И.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя Выстроповой Зинаиды Ивановны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Республике Калмыкия о признании частично незаконным решения,

в отсутствие в судебном заседании участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного разбирательства,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Выстропова Зинаида Ивановна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №4 по Республике Калмыкия (далее – налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 16.04.2009 №1 о привлечении к налоговой ответственности.

В порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприниматель уточнил требования и просил признать незаконным названное решение в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 1-3 кварталы 2008 г. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 4 037 рублей, за 4 квартал 2007 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 60 рублей, с предложением уплатить недоимку по ЕНВД за 1-3 кварталы 2008 г. в сумме 20 186 рублей и пени в сумме 2 138 рублей, 4 квартал 2007г. в сумме 300 рублей и пени в сумме 51 рубля. В части требований об оспаривании пункта 5 решения налогового органа заявлен отказ.  Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Решением суда от 23.10.2009 заявление предпринимателя удовлетворено частично. Признано незаконным оспариваемое решение налоговой инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 4 квартал 2007 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 60 рублей с предложением уплатить недоимку по ЕНВД в размере 300 рублей и пени в сумме 51 рубля. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Производство по делу в части оспаривания решения налоговой инспекции о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119, статье 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 565 рублей с предложением уплатить недоимки по страховым взносам в сумме 1 204 рублей и пени в сумме 138 рублей, а также пункта 5 решения прекращено.

Предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных им требований отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа, в том числе за неполную уплату ЕНВД за 1 квартал 2008 г. в размере 1303 рублей, за 2 квартал 2008 г.  -  1 364 рублей, за 3 квартал 2008 г. – 1370 рублей; начисления пени по ЕНВД в сумме 2 138 рублей, в том числе за 1 квартал 2008 г. в размере 907 рублей, за 2 квартал 2008 г. в сумме 729 рублей, за 3 квартал 2008 г. – 502  рублей; доначисления и предложения уплатить ЕНВД в размере 20 186 рублей, в том числе за 1 квартал 2008 г. – 6 514 рублей, за 2 квартал 2008 г. – 6 822 рублей, за 3 квартал 2008 г. – 6 850 рублей, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Определением от 17.12.2009 Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, назначив дело к слушанию в предварительном судебном заседании 04.02.2009 в 09 часов 45 минут. Определением от 04.02.2009 дело назначено к слушанию в судебном заседании 04.03.2010 в 10 часов 30 минут.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили. На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, арбитражный апелляционный суд признает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования предпринимателя в части признания незаконным оспариваемого решения налоговой инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 4 квартал 2007 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 60 рублей с предложением уплатить недоимку по ЕНВД в размере 300 рублей и пени в сумме 51 рубля по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Выстроповой З.И., по результатам которой составлен акт от 06.03.2009 (том 1 л.д. 84-120). Предприниматель Выстропова З.И. представила возражения на акт проверки (том 1 л.д. 123-125)

Решением налоговой инспекции от 16.04.2009 №1 Выстропова З.И. привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статьи 123 НК РФ к штрафу в общей сумме 4 662 рубля с предложением уплатить недоимки по ЕНВД и страховым взносам на общую сумму 21 690 рублей и пени в общей сумме 2 327 рублей (л.д.50-62). Решение принято с участием предпринимателя.

Решением Управления ФНС по Республике Калмыкия от 19.06.2009 апелляционная жалоба предпринимателя была удовлетворена частично, суммы штрафов, недоимок и пени по ЕНВД снижены за счет их пересчета, исходя из площади торгового места 20,3 кв.м. (том 1 л.д. 22-29). Общая сумма штрафов за неполную уплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2008 г. составила 3060 рублей, недоимок – 15 302 рубля, пени – 1 618 рублей (л.д.22-29).

20.08.2009 предприниматель Выстропова З.И. обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции от 16.04.2009 №1 полностью.

В порядке статьи 49 АПК РФ уточнены заявленные требования: предпринимателем оспаривается решение налогового органа от 16.04.2009 №1 в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2008 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ к штрафу в сумме 4 037 рублей, 4 квартал 2007 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ к штрафу в сумме 60 рублей, с предложением уплатить недоимку по ЕНВД за 1-3 кварталы 2008 г. в сумме 20 186 рублей и пени в сумме 2 138 рублей, 4 квартал 2007г. в сумме 300 рублей и пени в сумме 51 рубль. В остальной части представитель предпринимателя заявил отказ от заявленных требований, в том числе о признании незаконным пункта 5 оспариваемого решения.

Изменение предмета заявленных требований и отказ от иска в части принимаются судом, поскольку не противоречат закону и не нарушают права других лиц. В соответствие с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отказ от заявленных требований является основанием для прекращения производства по делу.

 Производство по делу о признании незаконным решения налоговой инспекции от 16.04.2009 №1 в части привлечения предпринимателя Выстроповой З.И. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119, статьи 123 НК РФ к штрафу в общей сумме 565 рублей с предложением уплатить недоимки по страховым взносам в сумме 1 204 рубля и пени в сумме 138 рублей, а также пункта 5 того же решения подлежит прекращению.

При проверке на соответствие требованиям НК РФ оспариваемого решения установлено, что досудебный порядок обжалования решения соблюден, срок, установленный статьей 198 АПК РФ не пропущен, нарушений процедуры принятия решения, предусмотренной статьей 101 НК РФ, не установлено.

 Предприниматель Выстропова З.И. в 2008 г. осуществляла розничную торговлю товарами народного потребления в неспециализированном магазине (киоске) площадью 20,3 кв.м и являлась плательщиком ЕНВД.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 1-3 кварталы 2008 г. предпринимателем при расчете налога применялась базовая доходность на единицу физического показателя «торговое место» в месяц 9 000 рублей.

 Как отмечено налоговым органом в оспариваемом решении и акте выездной налоговой проверки от 06.03.2009 №1, базовая доходность на единицу физического показателя «торговое место» в месяц 9 000 рублей, установленная пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ в редакции Федерального закона от 21.07.2005 №101-ФЗ, действовала до 01.01.2008. С 01.01.2008 вступил в действие пункт 3 статьи 346.29 НК РФ в редакции Федерального закона от 17.05.2007 №85-ФЗ, по которому для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м, использовался физический показатель «торговое место» и базовая доходность в месяц 9 000 рублей, а при осуществлении розничной торговли в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м – физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах» и базовая доходность в месяц 1 800 рублей.

Поэтому налоговым органом в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении сделан вывод о том, что при торговле в киоске на площади торгового места свыше 5 кв.м налогоплательщику следовало применять при исчислении ЕНВД в 2008г. физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах» и базовую доходность в месяц 1 800 рублей, в связи с чем произведены соответствующие доначисления налога и пени с привлечением к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В обоснование доводов о правильности исчисления ЕНВД с использованием физического показателя «торговое место» и базовой доходности в месяц 9 000 рублей, предприниматель ссылается на то, что площадь торгового места в киоске не превышала 5 квадратных метров. Между тем, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ предпринимателем не были представлены суду документальные доказательства в подтверждении изложенных доводов.

В статье 346.27 НК РФ содержится определение торгового места как места, используемого для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли- продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

В письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 10.08.2009 № 03-11-09/274 разъяснено, что площадь торгового места определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов на объект розничной торговли. При этом уменьшение площади торгового места на площадь подсобных помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и т.п. Главой 26.3 НК РФ не предусмотрено.

 По ГОСТу Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденному постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под киоском следует понимать оснащенное торговым оборудованием строение, не имеющее торгового зала и помещений для хранения товаров, рассчитанное на одно рабочее место продавца, на площади которого хранится товарный запас.

Из технического паспорта на торговый киоск по состоянию на 22.09.2003, принадлежащий предпринимателю, видно, что его внутренняя площадь составляет 20,3 кв.м.

Следовательно, киоск относится к стационарным торговым помещениям, не имеющим торгового зала; площадь киоска подтверждена документально и составляет 20,3 кв.м.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.  Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц: розничная торговля,    осуществляемая в объектах  стационарной торговой сети, а также в объектах   нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых  превышает 5 квадратных метров (в редакции Федерального закона от 17.05.2007 № 85-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2008)  составляет 1 800 рублей.

При таких обстоятельствах суд считает, что выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем торговли в киоске на площади торгового места свыше 5 кв.м и необходимости применения налогоплательщиком в спорные периоды 2008 г. при исчислении ЕНВД физического показателя «площадь торгового места в квадратных метрах» и базовой доходности в месяц 1 800 рублей, а также совершении заявителем по делу налогового правонарушения, выразившегося в неполной уплате ЕНВД за 1-3 кварталы 2008 г., являются правомерными.

 Правовые основания для удовлетворения заявленных требований предпринимателя, касающиеся исчисления и уплаты ЕНВД, отсутствуют.

Представителями налогового органа признаны требования заявителя о признании незаконным оспариваемого решения в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД за 4 квартал 2007 г. в сумме 60 рублей с предложением уплатить недоимку в сумме 300 рублей и пени 51 рубль.

Часть 3 статьи 70 АПК РФ предусматривает, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождают другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Поэтому судом удовлетворяется заявление предпринимателя в указанной части и оспариваемое решение признается незаконным в части привлечения