Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А61-2016/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки

08 февраля 2010 года                                                                                        Дело № А61-2016/09

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.02.2010.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сулейманова З.М., судей: Белова Д.А., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Афашоковым Д.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «XXI век» на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 26.11.2009 по делу №А61-2016/09 (судья Базиева Н.М.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «XXI век» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания о признании  незаконным и подлежащим отмене постановления от 28.08.1009 № 17-08-09,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «XXI век» - Цкаев Р.Б. (доверенность от 08.09.2009 № 1/9);

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания – Агаев Э.Х. (доверенность от 19.06.2009);

от третьего лица - газеты «Северная Осетия» - не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «XXI век» (далее – ООО «XXI век», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания  (далее  - УФАС по РСО-А, управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 28.08.2009 № 17-08-09 о привлечении к административной ответственности по статье              14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс)  в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб.

Протокольным определением от 26.11.2009 суд удовлетворил ходатайство управления о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, газету «Северная Осетия» (т. 1, л.д. 81-83).

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 26.11.2009 по делу №А61-2016/09  в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав вменяемого правонарушения, процедура привлечения общества к административной ответственности управлением соблюдена. Срок обжалования ненормативного акта управления обществом пропущен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать правонарушителем физическое лицо – Миракова Р.Р., а не ООО «XXI век». Жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, в связи с чем принято незаконное и необоснованное решение. По мнению общества, административную ответственность за допущенное правонарушение должно нести не ООО «XXI век», а Мираков Р.Р., который обратился в редакцию газеты с заявкой о размещении рекламы без соответствующих полномочий.

Апелляционным судом установлено, что одновременно с апелляционной жалобой обществом заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока обжалования решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 117,  259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принимая во внимание разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пункте 17 постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, поскольку факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству и причины пропуска признаны судом уважительными, суд продолжает рассмотрение апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать правонарушителем физическое лицо – Миракова Р.Р., а не ООО «XXI век».

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал, поддержал отзыв на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Газета «Северная Осетия», надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечила, о причинах неявки суд не известила. Отзыв на апелляционную жалобу не направила.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «XXI век» электронной почтой 07.07.2009 обратилось в газету «Северная Осетия» с заявлением о размещении рекламы размером 9x5 с выходом 5 раз в месяц и представило макет рекламного объявления.

В газете «Северная Осетия» №121 от 10.07.2009 и №126 от 17.07.2009 опубликовано рекламное объявление, которым рекламировались услуги, оказываемые стоматологическим центром «Президент» ООО «XXI век».

Реклама содержала следующую информацию: «Стоматологический центр «Президент» ООО «XXI век». Лечение и удаление зубов. Протезирование. Имплантология. Пародонтология. Эстетическое восстановление зубов. г. Владикавказ, ул. К.Маркса, 44. Прием с 10.00 до 20.00  тел. 75-15-96. Позвоните нам сейчас и начните улыбаться сегодня!»

Установив, что реклама стоматологических услуг не содержала ссылки на необходимость получения консультаций у специалистов, антимонопольный орган уведомлением от 19.08.2009 №1670 известил ООО «XXI век» о том, что в отношении него будет возбуждено производство об административном правонарушении по факту распространения газетой «Северная Осетия» рекламы ООО «XXI век», которая не отвечала требованиям части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Этим же уведомлением антимонопольный орган предложил обществу обеспечить явку своего представителя в 17.00 час. 19.08.2009 для составления протокола об административном правонарушении.

Согласно записи на уведомлении, оно получено представителем общества Цкаевым Р.Б., действующим по доверенности, предоставляющей ему полномочия представлять общество при составлении указанного выше протокола об административном правонарушении и на его рассмотрении.

По факту распространения в газете «Северная Осетия» №121 и 126 от 10 и 17 июля 2009 года соответственно ненадлежащей рекламы антимонопольный орган с участием представителя общества Цкаева Р.Б., действующего по доверенности, выданной на составление и подписание административного протокола №17-08-09, был составлен протокол об административном правонарушении №17-08-09 от 19.08.2009 (исх. №1671) по статье 14.3 Кодекса.

Копия данного протокола получена представителем общества Цкаевым Р.Б. 19.08.2009. Этим же протоколом Общество извещалось о месте и времени рассмотрения административного дела (на 27.08.2009 года в 12 часов).

По результатам рассмотрения данного протокола антимонопольный орган привлек общество к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса в виде штрафа в сумме 40 000 руб.

Общество, посчитав нарушенными свои законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 7 статьи 24 указанного Закона предусмотрено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, общество в заявке на размещение рекламы не указано на необходимость сопровождения рекламы медицинских услуг уведомлением о наличии противопоказаний к их применению и о необходимости получения консультаций специалистов, либо принятия иных мер, направленных на соблюдение требований Закона «О рекламе».

Перед выпуском материала его содержание общество также не согласовывало, и как установлено судом, мер к такому согласованию и проверке рекламного материала обществом не предпринималось, соответствующее условие перед исполнителем не ставилось.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статей 14.3 Кодекса, поскольку обществом не представлено доказательств наличия предупредительной надписи, предусмотренной пунктом 7 статьи 24 вышеуказанного Закона «О рекламе», которая  является обязательной.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как свидетельствуют материалы дела и установлено судом первой инстанции, при размещении рекламы, общество имело возможность не нарушать требования законодательства, однако оно не приняло все зависящие от него меры для его соблюдения.

При этом обществом не осуществлен  контроль  за содержанием публикуемого третьим лицом рекламного материала. Вместе с тем, обязанность рекламодателя по контролю за содержанием распространяемых по его инициативе рекламных материалов вытекает из положений статьи 1 Закона «О рекламе», одной из целей которого является предупреждение нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Довод заявителя о том, что Мираков P.P. не имел полномочий на размещение рекламы, а потому Общество не может нести ответственность за ненадлежащую рекламу, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку допущенные Мираковым P.P. противоправные виновные действия (бездействие) не освобождают само общество от административной ответственности, поскольку размещение рекламы проводилось от имени общества, счет на оплату выставлен обществу и оплачен, следовательно, общество несет ответственность за действия Мираков P.P., который согласно приказу №17 от 29.05.2009 является руководителем филиала Президент» ООО «XXI век» и в соответствии с пунктом 5.1 Положения о филиале (утв. 01.10.2007) осуществляет руководство деятельностью филиала.

В спорной рекламе рекламировались стоматологические услуги, оказываемые филиалом.

На оплату размещенной в газете рекламы обществу была выставлена счет-фактура №1547 от 08.07.2009, оплата которой подтверждается кассовым чеком от 08.07.2009. Доказательств того, что размещение рекламы произведено от имени Миракова Р.Р., а не от  имени общества, а также  оплата по счету-фактуре №1547 от 08.07.2009 произведена из личных средств Миракова P.P., не представлено.

После выявления антимонопольным органом нарушения, общество не сняло рекламу с тиража. Напротив, после устранения нарушения общество продолжало размещать рекламу стоматологических услуг, оказываемых филиалом «Президент». Реклама была размещена в последующих номерах Газеты «Северная Осетия».

Данные обстоятельства свидетельствует о том, что действия руководителя филиала Общества в рамках осуществления им руководства деятельностью филиала производилась в интересах общества.

Неисполнение обществом требований Федерального закона «О рекламе» вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение.

Следовательно, именно общество несет ответственность за действия своих сотрудников.

Ссылка антимонопольного органа на вынесение УФАС по РСО-А решения от 18.08.2009 по делу №16-07-09 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и на то, что общество не обжаловало