Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009 по делу n А15-1911/2009. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Признать решение адм. органа незаконным и отменить его полностью

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                          Дело № А15-1911/2009

 24 ноября 2009 года                                                                         Регистрационный номер

апелляционного производства 16АП-2658/09(1)

Резолютивная часть постановления оглашена 23 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белова Д.А.

судей З.М. Сулейманова, А.Л. Фриева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Д.М. Афашоковым, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки заявление ООО «Махачкалинский универсальный рынок» по делу № А15-1911/2009 о признании недействительным постановления Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Республике Дагестан от 03.09.2009г. № 045677,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Алимирзаев Б.Г. (дов. № 12 от 09.11.09г.),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность «Махачкалинский универсальный рынок» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Республике Дагестан (далее - управление) от 03.09.2009г. № 045677, считая его незаконным и необоснованным.

Решением суда от 23.09.2009г. оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Суд решил возвратить обществу госпошлину, уплаченную в размере 2 000 рублей.

Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление и порядок его принятия не соответствует закону,

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, оставив в силе постановление управления от 03.09.09г. Считает решение суда незаконным и необоснованным, выводы ошибочными.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает доводы жалобы не состоятельными и не обоснованными.

В судебном заседании 11.11.09г., исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции счел, что дело № А15-1911/09 подлежит рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно пункту 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении.

В материалах дела представлена резолютивная часть решения, которая не подписана судьей (л.д. 116).

В соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

   Определением от 11.11.2009г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела № А15-1911/2009 по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции. Судебное заседание назначено на 23 ноября 2009 года в 14 часов 00 минут.

До начала судебного заседания 23.11.09г. от управления, посредством факсимильной связи, поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства на 26.11.09г., в связи с нахождением представителя в краткосрочном отпуске по семейным обстоятельствам.

Суд, с учетом мнения представителя общества, счел возможным рассмотреть заявление общества в отсутствие представителя управления, по имеющимся в деле доказательствам, отклонив поступившее ходатайство.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 23.11.09г. представитель Алимирзаев Б.Г. поддержал доводы, изложенные в заявлении, просил постановление УФМС по РД от 03.09.09г. признать недействительным и отменить.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, в соответствии с главами 25, 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, установил следующее.

Сотрудники управления провели проверку общества по вопросам соблюдения установленного порядка пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории рынка № 2 г. Махачкалы, привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В ходе проверки установлен факт привлечения обществом к трудовой деятельности при отсутствии разрешения на работу, оформленного в соответствии с требованиями законодательства, гражданина Республики Азербайджан Абышова Аяза Аллахверан-Оглы.

По итогам проверки составлены: акт проверки от 31.07.09, протокол осмотра от 31.07.09, определение о вызове от 06.08.09, постановление о привлечении иностранного гражданина к административной ответственности от 01.08.09. Заявленное нарушение зафиксировано в протоколе об административном правонарушении от 27.08.09 № 0508-045677.

Постановлением управления от 03.09.09г. № 045677 общество привлечено к адми­нистративной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 600 000 рублей.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение Правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Подпунктом «в» пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.08 № 1099 на 2009 год установлена допустимая доля иностранных работников: в розничной торговле в палатках и на рынках – в размере 0 процентов от общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об адми­нистративном правонарушении являются любые фактические данные, на основании кото­рых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанав­ливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотрен­ными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производ­ство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидете­лей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 настоящей статьи).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу исполь­зуемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномо­ченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 1 статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2 статьи 25.7 КоАП РФ).

Из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Из материалов дела видно, что в момент проведения работниками управления на территории общества проверки в одном из торговых мест выявлен гражданин Азербайджана, занимающийся торговой деятельностью.

В качестве доказательства по факту нарушения обществом статьи 18.15 КоАП РФ представлен протокол осмотра от 31.07.09. Протокол осмотра составлен в присутствии понятого Шуайбова А.В. Сведения о втором понятом и разъяснение понятым требований, предусмотренных в статье 25.7 КоАП РФ, в протоколе осмотра отсутствуют.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Указанные нормы направлены на обеспечение гарантий прав и законных интересов лиц, вовлеченных в дело об административном правонарушении.

При этом протокол осмотра в качестве понятого подписан одним незаинтересован­ным лицом – Шуайбовым А.В., возраст которого также не указан в протоколе осмотра.

В качестве иного лица, участвующего при составлении протокола осмотра,