Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2009 по делу n  А22-1003/08/9-94. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

инстанции необоснованно не принял в качестве доказательств по делу копии книги покупок, реестра счетов-фактур и счетов-фактур отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку согласно пункту 6 статьи 70 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. Представленная копия книги покупок не заверена надлежащим образом, отсутствует дата, расшифровка должности подписавшего лица, не указано, где хранятся подлинники. Ксерокопии счетов-фактур, реестры, заверены налоговой инспекцией, без указания, из какого источника они получены. При таких обстоятельствах данные документы не отвечают признакам достоверности и лишены доказательственной силы.

 Общество оспаривает решение в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 567 081 руб., уменьшение НДС к возмещению из бюджета в сумме 58 326 руб., с начислением пени по НДС в сумме 281 385 руб.

Как следует из решения, общество необоснованно применило налоговые вычеты по четырем организациям: ООО «Альфа-Дон» ИНН 6103321582, ООО «Ресурс» ИНН 2635067480, ООО «Дон-Агроснаб» ИНН 6165205848 и ООО «Квант» ИНН 6165090913, на том основании, что данные организации не состоят на налоговом учете, а ИНН ООО «Квант» принадлежит другой организации.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из решения, в нем не указаны номера счетов-фактур и их сумма и выделенный НДС, а потому не доказан размер НДС, излишне указанный обществом к вычету.

Инспекцией проведены мероприятия в отношении поставщиков общества: ООО «Альфа-Дон» ИНН 6103321582, ООО «Ресурс» ИНН 2635067480, ООО «Дон-Агроснаб» ИНН 6165205848 и ООО «Квант» ИНН 6165090913.

В материалы дела приобщены ответы налоговых органов: Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области от 29.11.2007 №16-01/12178 о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Альфа-Дон» ИНН 6103321582 не состоит на налоговом учете (т. 1, л.д.144), ответ ИФНС России по Промышленному району г.Ставрополя от 06.12.2007 № 11-37/028846 (т. 1, л.д.141) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Ресурс» ИНН 2635067480 не состоит на налоговом учете, ИФНС России по №13 по Ростовской области от 29.11.2007 №16-01/12098 (т. 1, л.д. 138) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Дон-Агроснаб» ИНН 6165205848 не состоит на налоговом учете, ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону от 12.12.2007 г. №04-03/13063 (т. 1, л.д.135) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО «Квант» ИНН 6165090913 не состоит на налоговом учете, данный ИНН принадлежит ООО «Самсон РФ». Ответы аналогичного содержания даны налоговым органом на запросы суда.

Ответы территориальных налоговых органов не содержат указаний на отсутствие в поставщиков в ЕГРЮЛ, основанный на этих ответах вывод Инспекции о том, что ООО «Альфа-Дон», ООО «Дон-Агроснаб», ООО «Квант» и ООО «Ресурс» фактически не существуют и не существовали в 2004 г., не может быть признан достоверно установленным фактом.

Решение налоговой инспекции относительно НДС является неправомерным.

Общество также оспаривает решение в части доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 183 659 руб. 48 коп. с начислением пени в сумме 103 545 руб. 73 коп.

В решении указано, что в нарушение п.2 статьи 249 НК РФ обществом необоснованно занижены налогооблагаемые доходы от реализации на сумму 765250 рублей. Доход от реализации в соответствии с актами приема-передачи произведенных услуг и товаров, явившихся основанием для определения налоговой базы за 2004 г. составил 12 337 265 руб. без учета НДС. Согласно представленной декларации по налогу на прибыль за 2004 г. выручка от реализации составила 11 572 015 руб. В соответствии с пунктом 4 статьи 273  НК РФ общество обязано было перейти на определение доходов и расходов по методу начисления. Это явилось основанием для начисления налога и пени.

 В нарушение требований статей 100, 101 НК РФ акт и решение не содержат указаний на первичные учетные документы со ссылками на номера, даты документов, на контрагентов ООО «Мегаполис».

При проверке первичных документов,  установлено, что не имеют номера и даты акт (КС-3) и справка (КС-2) № 16 от 31.12.2004 на сумму 3 052 945 руб. по ФГУП «Ростехивентаризация», справка (Кс-3) № 15 и акт (КС-2) на сумму 3 135 593 руб. по НП «РБО», которые также не подписаны подрядчиком – обществом. Кроме того, данные документы не имеют даты, указывающей на подписание документов заказчиком. Не имеют даты и акты о приемке выполненных работ (КС-2) ФГУП «Ростехивентаризация» на сумму 89 513 руб.; а также на сумму 327 797 руб. Общая сумма по указанным документам составляет 6 605 848 руб.

В соответствии с ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации.

Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов" к числу обязательных реквизитов, придающих документной записи юридическую силу, относятся подпись лица, ответственного за правильность изготовления документа, или лица, утвердившего документ, и дата документа.

    В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Согласно п.2 ст.249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно п.3 ст.271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Поскольку указанные документы не соответствуют установленным требованиям, оснований для их принятия в целях главы 25 НК РФ не имеется.

При исчислении пени налоговой инспекцией была допущена арифметическая ошибка, кроме того, необоснованно исчислены пени с авансовых платежей.

 Между тем в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 указано, что в соответствии с положениями статей 52 - 55 Кодекса налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период. Пени, предусмотренные статьей 75 Кодекса, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса.

Письмом МНС РФ от 8 февраля 2002 г. N ВГ-6-02/160@ "Об авансовых платежах налога на прибыль" было дано разъяснение, что оснований для начисления пени за несвоевременную уплату ежемесячных авансовых платежей в течение отчетного (налогового) периода в связи с принятием главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК не имеется, поскольку расчет их производится исходя из квартального авансового платежа за квартал, предшествующий кварталу, в котором производится уплата ежемесячных авансовых платежей. Согласно письму Федеральной налоговой службы от 28 августа 2006 г. N ГВ-6-02/862@ "О применении письма МНС России от 08.02.2002 N ВГ-6-02/160@" данное разъяснение применялось до 01.01.2007.

Вывод суда о неправомерности решения инспекции относительно оспариваемых сумм является правомерным.

В нарушение п. 8 статьи 101 НК РФ решение не содержит описания обстоятельств   налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы.

В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

На данном основании документы, полученные Инспекцией после проведения проверки, считаются полученными с нарушением НК РФ и не принимаются судом в качестве доказательств.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При новом рассмотрении дела было установлено, что уведомление № 11-43/7/8 (том 1, л.д. 145) о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, назначенное на 17.03.2008 на 10 час. 00 мин., направлено обществу по двум адресам. В материалах дела имеются почтовые уведомления о вручении отправлений. На почтовом уведомлении, направленном по адресу: г. Элиста, ул.Нейман, 17, нет указания на фамилию и инициалы лица, получившего почтовое отправление, имеется неразборчивая подпись в графе «лично». На почтовом уведомлении, направленном по адресу: г. Элиста, ул.Клыкова, д.8, кв. 8, также нет указаний на фамилию и инициалы лица, получившего почтовое отправление и имеется неразборчивая подпись в графе «лично». Кроме того, отсутствует дата получения (т.1, л.д. 146-147).

Согласно п.34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства России от 15.04.2005 № 221, вручение регистрируемых почтовых отправлений адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность. Заказные письма доставляются и вручаются лично адресату по расписку в извещении формы 22 по предъявлении одного из документов. При этом в уведомлении указывается лицо, которому вручено заказное письмо с соответствующими отметками.

Судом исследованы командировочное удостоверение №1 от 09.01.2008 на генерального директора общества о его нахождении в г.Санкт - Петербурге в период с 07.01.2008 по 18.04.2008, автобусный билет от 18.04.2008, штатное расписание общества на 2 сотрудников: генерального директора и главного бухгалтера, заявление главного бухгалтера об увольнении, копия трудовой книжки Лиджиевой Т.В. (главного бухгалтера), подтверждающая ее увольнение 29.02.2008 из общества и последующее трудоустройство.

Исследованные документы подтверждают довод общества о том, что сотрудники общества не могли получить уведомление № 11-43/7/8 (том 1, л.д. 145) о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Довод апелляционной жалобы о том, что штатное расписание было утверждено руководителем в период нахождения его в командировке, не опровергает указанных выводов суда.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.09.2009 по делу № А22-1003/08/9-94 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу № А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки) в оспариваемой части.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.09.2009 по делу № А22-1003/08/9-94 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу № А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки) в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Республике Калмыкия от 17.03.2008 № 11-38/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового