Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А63-5939/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

же площади зала обслуживания посетителей, как физического показателя следует руководствоваться совокупностью признаков, определенных в пункте 1 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вид физического показателя, подлежащего применению, - «площадь зала обслуживания посетителей» - определяется, в том числе специальным оборудованием этих помещений для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Из представленной в материалы дела экспликации следует, что в здании имеются помещения под № 195, площадью 94,8 кв.м. назначение торговое, предназначено под основное торговое помещение, № 210, площадью 186, 2 кв.м. назначение торговое, предназначено под основное торговое помещение, № 218, площадью 85 кв.м. назначение торговый зал, предназначено под основное торговое помещение, № 223, площадью 82, 3 кв.м. назначение банкетный зал, предназначено под основное торговое помещение, № 229, площадью 30, 1 кв.м. назначение зал, предназначено под основное помещение общепита.

Площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено в площадь зала обслуживания не включаются.

Представленные копии поэтажных планов не могут свидетельствовать о том, какой площади залы обслуживания посетителей использовались Обществом при оказании услуг общественного питания в 2006 - 2007 годах. Данные копии технического паспорта не позволяют достоверно установить факт использования заявителем площади залов обслуживания посетителей, превышающей 150 кв.м., так как не содержат информации о том, что вся торговая площадь помещений специально оборудована для обслуживания посетителей, кроме того, из представленной в материалы дела копии экспликации следует, что к помещениям предназначенным под общепит отнесено 30, 1 кв.м. основной площади и 14, 6 кв.м. вспомогательной (подсобной) площади.

Данные полученные в ходе осмотра 09.10.2008 не могут свидетельствовать о нарушениях налогового законодательства в период с 01.01.2006 по 30.09.2007 и о размере площади специально оборудованных помещений для организации общественного питания, поскольку протокол осмотра помещения составлен спустя год, после окончания налоговых периодов, в которых налогоплательщику вменяется правонарушение. Таким образом, вывод налоговой инспекции о превышении площади торгового зала в период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г. ничем не подтвержден, указанное обстоятельство - использование обществом торгового зала свыше 150 кв.м. в период с 01.01.2006 по 31.12.2007 не доказано соответствующим доказательствами, и протокол не может служить доказательством использования данного зала в указанный период.

Суд первой инстанции  обоснованно  не принял во внимание довод налогового органа, что в проверяемый период о превышении максимально допустимой    площади    свидетельствует    акт    осмотра,    составленный сотрудниками ГУВД по СК, поскольку названный акт составлен только 16.11.2007, т.е. в конце проверяемого периода и не свидетельствует об использовании данного зала в указанном периоде. Кроме того, в акте осмотра от 16.11.2007 отсутствует ссылка на производимые замеры площади залов обслуживания, площадь залов в акте осмотра не отражена.

Общество в подтверждение того, что в указанном помещении велись работы по реконструкции, ремонту и благоустройству, в связи с чем соответствующие части помещений, не использовались, представило договор подряда № 3/05 от 28.12.2005 на выполнение работ по внутренней отделки здания с ООО «Спецэнерго», сметы, акты выполненных работ, акты формы КС-2, приказы ООО «Итал-Пицца» о производстве комплекса ремонтно-монтажных работ в залах обслуживания посетителей, с указанием периода работ и закрытии залов, переписка с ООО «Спецэнерго». Данные доказательства инспекцией не опровергнуты и не оспорены.

Довод налогового органа о том, что представленные документы не подтверждают проведение работ в указанные периоды,  поскольку подписан лицом, не имеющим полномочия, обоснованно не принят  судом первой инстанции, поскольку указанные доводы имеют правовое значение в случае гражданско-правового спора между сторонами сделки при ненадлежащем исполнении обязательства. Данные доводы инспекции также опровергаются фактом исполнения обязательства по подряду, что подтверждается актами выполненных работ. Наличие какого-либо спора между сторонами подрядного обязательства ничем не подтверждено.

Суд первой инстанции правильно отклонил вывод налоговой инспекции о незаключенности договора, поскольку договор считается незаключенным только в случае отсутствия его существенных условий. Между тем, отсутствуют доказательства наличия какого-либо спора между сторонами по поводу существенных условий договора подряда. ООО «Итал - Ппицца» производило оплату, между обществами велась переписка по факту выполнения работ, тем самым вывод о незаключенности договора подряда не имеет своего документального подтверждения. Кроме того, отсутствие договора вследствие его незаключенности не исключает наличия между сторонами гражданско-правовых обязательств и обязанности подрядчика по оплате выполненных работ.

Судом не установлено существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о принятии судом первой инстанции правильного  и обоснованного решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.09.2009 по                          делу № А63-5939/2009-С4-17  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в установленный законом срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный  суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                           А.Л. Фриев

Судьи                                                                                                          Д.А. Белов

                                                                                                                     З.М. Сулейманов