Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А63-5939/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А63-5939/2009-С4-17

18 ноября  2009 года                                                                                     Вх.16АП-2563/09(1)

(резолютивная часть постановления объявлена 18.11.2009, полный текст изготовлен 18.11.2009).

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Белова Д.А., Сулейманова З.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мишиным А.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району  г.Ставрополя на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.09.2009 по делу № А63-5939/2009-С4-17 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Итал-Пицца» к ИФНС России по Промышленному району г.Ставрополя  о признании  недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г.Ставрополя №18 от 21.04.2009  о привлечении к ответственности  за совершение  правонарушения, (судья Л.В.Быкодорова),

при участии в заседании:

от УФНС по СК – Босаков В.Н. по доверенности №06-13/55 от 08.10.2009,

от ИФНС России по Промышленному району г.Ставрополя – Предместина К.Н. по доверенности №04-07/31 от 10.11.2009,

от ООО «Итал-Пицца» - не явились, извещено 19.10.2009,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Итал-Пицца» (далее – ООО, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края к Инспекции ФНС по Промышленному району г. Ставрополя (далее – ИФНС, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения № 18 от 21.04.2009.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 01.09.2009 по                    делу № А63-5939/2009-С4-17 заявленные требования удовлетворены, решение ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя от 21.04.2009 за № 18 по доначислению ООО «Итал -Пицца» налогов на сумму 11 101 036 руб., пени 2 888 245,32 руб., штрафных санкций 13 101 191 руб., итого - 27 090 472,32 рублей признано недействительным. Судебный акт мотивирован тем, что налогоплательщик правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД,  поскольку доказательств, подтверждающих, что площадь помещений используемых обществом для оказания услуг общественного питания в период с 01.2006 по 31.12.2007 превышала 150 кв.м. налоговой инспекцией не представлено.

Не согласившись с данным решением суда, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований общества  отказать. Инспекция считает, что судом первой инстанции неправильно истолкованы нормы  законодательства о налогах и сборах. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не исследовал  фактические обстоятельства  дела, что привело к принятию неправильного решения. В судебном заседании представители налоговой службы в лице УФНС России по Ставропольскому краю и ИФНС России по Промышленному району г.Ставрополя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представители общества в судебное заседание не явились,  надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

Правильность решения от 01.09.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителей налоговой службы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления принятого решения без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 31.03.2008 № 43 налоговой инспекцией  в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по итогам которой составлен акт № 6  от  28.01.2009. Заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение № 2 от  27.02.2009 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки 21.04.2009 налоговой инспекцией вынесено решение № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с вынесенным решением  налоговой инспекции общество обжаловало его в  Управление Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика Управление федеральной налоговой службы оставило оспариваемое решение без изменения.

Не согласившись с результатом рассмотрения  жалобы, общество обжаловало решение  налогового органа от 21.04.2009 в арбитражный суд.

Как установлено судом первой инстанции, по результатам проверки установлена неуплата налогов в сумме   11 101 036  рублей, начислено пени в размере 2 888 245, 32 рублей, общество привлечено к ответственности предусмотренной ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ с суммой штрафа в размере 13 101 191 рублей.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что налогоплательщику 03.04.2008 вручено требование о предоставлении документов № 1350 от 31.03.2008. Письмом № 39 от 03.04.2008 налогоплательщик сообщил, что в связи с проведенным 21.12.2007 обыском и изъятием в процессе обыска всех имеющихся бухгалтерских документов согласно постановления от 21.12.2007, все имеющиеся документы по состоянию на 21.12.2007 изъяты следственными органами.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что проверка проведена по месту нахождения ООО «Итал - Пицца», а также по адресу места нахождения первичных бухгалтерских документов за 2006 - 2007 год годы, изъятых следственной частью Главного следственного управления при Главном управлении внутренних дел по Ставропольскому краю.

Выездная проверка проведена выборочным методом проверки представленных первичных бухгалтерских документов, журналов - ордеров, ведомостей аналитического и синтетического учета, налоговых карточек по форме № 1 - НДФЛ, заявлений о предоставлении стандартных налоговых вычетов, сплошным методом проверки представленной в инспекцию налоговой и бухгалтерской отчетности.

Как следует из материалов дела 21 - 24 декабря 2007 года, в ходе расследования уголовного дела, возбужденного в отношении Петровичевой С.И., следователями отдела следственной части ГСУ при ГУВД по СК в бухгалтерии ООО «Итал - Пицца» проведен обыск, в ходе которого изъяты все документы финансово - хозяйственной деятельности ООО «Итал-Пицца».

Постановление от 30.11.2007 о возбуждении уголовного дела в отношении Петровичевой С.А. признано незаконным постановлением Октябрьского районного суда г.Ставрополя от 25.01.2008

Постановлением Октябрьского районного суда г. Ставрополя от 03.06.2008 признано незаконным постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства от 14.02.2008 о возврате документации изъятой в ходе проведения обыска от 21.12.2007, следователя обязали устранить допущенные нарушения.

Таким образом, на основании представленных постановлений, судами общей юрисдикции установлено, что документация изъята с нарушением закона и, что с февраля 2008 года изъятая документация незаконно удерживается правоохранительными органами.

Между тем, в решении налогового органа в качестве заниженной налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006, 2007 года налоговый орган определил сумму выручки, сформированную на основании главной книги и книги кассира – операциониста, величина затрат продукции определена налоговым органом на основании имеющихся счетов - фактур на приобретенные товары, документов, подтверждающих оплату товару.

Согласно оспариваемому решению, а также таблицам № 1, № 2, № 5, № 6 в тексте решения, в качестве расходов налогоплательщика, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговой инспекцией признаны расходы, составляющие общую себестоимость приобретенной продукции, без учета иных расходов налогоплательщика.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган не представил документов, подтверждающих обоснованность произведенных начислений и расчетов, не указаны конкретные первичные документы, исследованные налоговым органом в рамках проведения выездной налоговой проверки, послужившие основанием для начисления налогов, не приведено доказательств того, что вся установленная налоговым органом выручка, является доходом от реализации, как и не представлено доказательств того, что кроме расходов, составляющих себестоимость продукции, налогоплательщик не понес иных расходов, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности. Из акта проверки и решения инспекции не видно, что налоговым органом изучены кассовая книга, журнал регистрации приходных и расходных кассовых документов, авансовые отчеты иные первичные документы, а также регистры бухгалтерского учета.

Согласно обжалуемому решению налогового органа, обществу доначислен налог на добавленную стоимость за 2006, 2007 год, исходя из полученных данных выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствие у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов предоставляет налоговым органам право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, где в частности предусмотрено при непредставлении налоговому органу в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов, либо отсутствие учета доходов, расходов, объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, налоговым органам предоставлено право определять суммы налога расчетным путем на основании данных об иных налогоплательщиках.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что  силу осуществление налогового контроля не должно иметь произвольных оснований, о чем изложено в Определении от 05.07.2005 № 301-О. Между тем, инспекция не применила вышеуказанный расчетный метод и исчислила сумму налога на добавленную стоимость иным способом, не обеспечивающим достоверность финансовых результатов деятельности общества.

Кроме того, налоговая инспекция не использовала данные по аналогичным налогоплательщикам и произвела расчет налога только на основании имевшихся у нее данных, то есть, фактически, не имея возможности проверить как правильность определения налоговой базы, так и обоснованность применения соответствующих вычетов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не был достоверно определен объем налоговых обязательств общества, в связи с чем доначисление налогов и привлечение общества к налоговой ответственности нельзя считать законным и обоснованным.

Пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г. Ставрополя применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м на основании Решения Ставропольской городской думы от 11 ноября 2005 года № 148 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Ставрополя».

Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ установлено, что площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Налоговый орган согласно данным технического паспорта установил, что общая площадь зала обслуживания посетителей определена в размере 437, 5 кв.м, в том числе на первом этаже - 186, 2 кв.м. за минусом барной стойки площадью 13, 7 кв.м., лестницы, ведущей на второй этаж площадью 3 кв.м., на втором этаже - 251, 3 кв.м.

Налоговым органом проведен осмотр помещения, о чем составлен протокол № 10. В качестве представителя налогоплательщика при проведении осмотра указан главный бухгалтер ООО «Итал - Пицца» Краева С.В.

Между тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, доказательств того, что при проведении осмотра Краева С.В. была уполномочена представлять интересы налогоплательщика, налоговым органом не представлено; к числу лиц, имеющих право действовать без доверенности, Краева С.В. не относится, что  является нарушением  ст. 92 НК РФ, т.е. протокол составлен без участия уполномоченного представителя налогоплательщика

Основываясь на данных технического паспорта и протоколе осмотра помещения, налоговый орган пришел к выводу, о том, что в период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года налогоплательщик неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку площадь зала обслуживания посетителей в указанные периоды превышала 150 кв.м.

Однако, суд первой инстанции правомерно указал, что вывод налогового органа о превышении площади торгового зала свыше 150 кв.м. является недоказанным, поскольку правоустанавливающие документы служат лишь одним из доказательств, определяющих площадь зала обслуживания посетителей. Для установления