Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 по делу n А63-13751/07-С4-32. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          Дело №А63-13751/07-С4-32

                                                                                               Рег. №16АП-981/08(2)

19 октября 2009 года объявлена резолютивная часть постановления.

23 октября 2009 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Луговая Ю.Б., Фриев А.Л., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Боташевым А.П., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №10 по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.08.2009 по делу №А63-13751/07-С4-32 (судья Лукьянченко Т.С.),

при участии:

от Межрайонной ИФНС России №10 по Ставропольскому краю – Нефедов О.А. (доверенность от 28.04.2007), Мангасарова Е.Э. (доверенность от 28.05.2008);

от индивидуального предпринимателя Азарян В.С. – не явились;

от ЗАО «Марьинская птицефабрика» - не явились,

УСТАНОВИЛ:

         Индивидуальный предприниматель Азарян В.С. (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Ставропольскому краю (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 09.11.2007 №11-17/106.

Суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ЗАО «Марьинская птицефабрика» (далее – общество).

Решением суда от 28.03.2008 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 решение суда от 28.03.2008 отменено в части признания недействительным решения от 09.11.2007 №11-17/106 о доначислении 2067 руб. НДФЛ, 57,39 руб. пени, 413 руб. штрафа. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.09.2008 решение от 28.03.2008 и постановление от 30.05.2008 отменены в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 09.11.2007 №11-17/10 и в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

         Решением суда от 12.08.2009 требования предпринимателя удовлетворены. Признано недействительным решение налоговой инспекции от 09.11.2007 №11-17/10.

         Не согласившись с решением, налоговая инспекция направила апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

         В обоснование своих требований налоговая инспекция указала, что судом первой инстанции не полно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению налоговой инспекции, предприниматель, осуществляя деятельность по продаже зерна, должен был исчислять налоги по общей системе налогообложения, поскольку Общероссийским классификатором розничная продажа зерна не предусмотрена. Также налоговая инспекция указала, что факт осуществления предпринимателем оптовой торговли подтверждается тем, что общество использовало зерно и тару в целях переработки и дальнейшей реализации в профессиональной предпринимательской деятельности для извлечения дохода.

         Определением суда от 29.09.2009 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 19.10.2009, 15 час. 30 мин. 

         От общества поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

         19.10.2009 в 14 час – 04 мин. предпринимателем в отдел делопроизводства апелляционного суда нарочно подано ходатайство об отложении судебного заседания на другой срок в связи с нахождение представителя предпринимателя Карапетяна Г.В. в служебной командировке за пределами Ставропольского края.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает, что ходатайство предпринимателя об отложении судебного разбирательства надлежит отклонить как документально не обоснованное (к ходатайству не приложены документы, подтверждающие пребывание представителя предпринимателя Карапетяна Г.В. в служебной командировке за пределами Ставропольского края, а также не обоснована невозможность участия в деле самого предпринимателя). 

         В судебном заседании представители налоговой инспекции апелляционную жалобу поддержали по изложенным в ней основаниям.

        Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией на основании решения от 24.07.2007г. №535/72 была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ЕНВД, ЕСН, НДФЛ, НДС, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 05.02.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 15.10.2007 N 11-17/95 и принято решение от 09.11.2007 N 11-17/106. Данным решением предпринимателю доначислено 1019866,14 руб. налогов по общей системе налогообложения, 98291,38 руб. пеней, 983316 руб. штрафных санкций.

         Основанием для привлечения к налоговой ответственности явилось неправомерное применение предпринимателем специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по операциям поставки товаров обществу в 2006 году. Налоговая инспекция квалифицировала спорные договоры как договоры поставки, в связи с чем признала неправомерным применение предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 09.11.2007 N 11-17/106 недействительным.

         Удовлетворяя требования предпринимателя, суд первой инстанции исходил из того, что заключенные между предпринимателем и обществом договоры являются договорами розничной купли-продажи, в связи с чем предпринимателем правильно применен специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

         Однако судом первой инстанции не были учтены следующие обстоятельства.

         Материалами дела установлено, что в 2006 году между предпринимателем и обществом были заключены договоры купли-продажи от 01.01.2006, по условиям которых, предприниматель (продавец) брал на себя обязательство передать в собственность общества (покупателя) зерно и тару в количестве согласно заявкам, а общество обязано оплатить купленный товар, продавец отгружает товар в транспорт покупателя за свой счет.

Кроме указанных договоров купли-продажи, предпринимателем и обществом заключались договоры купли-продажи на каждую партию купленного товара 24.01.2006, 16.02.2006, 28.02.2006, 13.03.2006, 22.03.2006, 05.04.2006, 04.05.2006, 23.05.2006, 30.05.2006, 13.06.2006, 03.07.2006, 05.07.2006, 16.08.2006, 04.09.2006, 14.09.2006, 27.09.2006, 01.10.2006, 03.11.2006, 22.11.2006, 28.11.2006, условия указанных договоров аналогичны договору купли-продажи от 01.01.2006.

По указанным договорам предприниматель реализовывал товары из магазина, расположенного по адресу: п. Пятигорский, ул. Красноармейская, 13, оплата проданного товара осуществлялась наличными денежными средствами, выдавались кассовые чеки и накладные для сопровождения товара при транспортировке, счета-фактуры не оформлялись.

Как видно из материалов дела, в первом квартале 2006 года по вышеназванным договорам предприниматель реализовал обществу 168 260 кг пшеницы, 14 тыс. тара-коробок, 60 тыс. бугорчатых прокладок; во втором квартале 2006 года - 115 130 кг пшеницы, 25 тыс. тара-коробок, 165 тыс. бугорчатых прокладок; в третьем квартале 2006 года - 103 120 кг пшеницы, 170 тыс. бугорчатых прокладок; в четвертом квартале 2006 года - 176 тыс. кг пшеницы, 180 тыс. тара-коробок, 60 тыс. бугорчатых прокладок.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ) розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Понятие договора розничной купли-продажи содержится в пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым по данному договору продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием (иные, о которых говорится в статье 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации), следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от оптовой (поставки), является конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

Из представленной обществом в дело карточки счета 10.1 и объяснений главного бухгалтера Кабыш Т.С. следует, что приобретенный товар использовался для производственных целей (кормление птицы, упаковки яиц и их дальнейшей реализации.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что общество в 2006 году закупало у предпринимателя товар для использования в предпринимательской деятельности, то есть не в целях, связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. При совершении сделок предпринимателю не могло быть не известно о данном обстоятельстве, поскольку товар приобретался регулярно, в значительных объемах: в частности, в первом квартале 2006 года предприниматель реализовал обществу 168 260 кг пшеницы, 14 тыс. тара-коробок, 60 тыс. бугорчатых прокладок, что свидетельствует об оптовом характере торговли.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что данная деятельность предпринимателя не может быть отнесена к розничной торговле, а полученная выручка от реализации товаров обществу подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

При рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что налоговый орган провел дополнительные мероприятия налогового контроля без вынесения соответствующего решения, в том числе налоговой инспекцией были проведены допросы предпринимателя (протокол допроса от 19.10.2007 №1, от 23.10.2007 №2)  после окончания проведения выездной налоговой проверки (акт выездной налоговой проверки от 13.10.2007), направлено поручение в Межрайонную инспекцию №1 по Ставропольскому краю о проведении встречной проверки по покупателю обществу, результаты которой с материалами МОРО (объяснение главного бухгалтера общества) получены 13.11.2007, то есть после принятия оспариваемого решения. В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  протоколы допроса от 19.10.2007 №1, от 23.10.2007 №2 и объяснение главного бухгалтера общества признаны судом недопустимыми доказательствами.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, влекущее безусловную отмену данного решения, поскольку решение налоговой инспекции было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий.

В соответствии с пунктом 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В таком случае суд должен оценить характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Вывод суда о нарушении налоговым органом при вынесении решения норм пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, как об основании для его отмены, не соответствует разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 30 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", поскольку в решении обозначен его предмет, названы выявленные правонарушения, изложены фактические