Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 по делу n А25-1177/08-12. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                               Дело № А25-1177/08-12

30 июля  2009 г.                                                                         

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2009 г., полный текст постановления изготовлен 30 июля 2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.

судей Баканова А.П.Мельникова И.М.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Карачаево-Черкесский Республиканский торгово-производственный центр «Автосалон» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 по делу № А25-1177/08-12

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Карачаево-Черкесский республиканский торгово-производственный центр «Автосалон»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Карачаево-Черкесской Республике

об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа  (судья Дышекова А.С.),

при участии в судебном процессе:

от заявителя: ген. директор Умарова М.И.

от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом (ходатайство от 30.07.2009 №05-19/11212),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Карачаево-Черкесский республиканский торгово-производственный центр «Автосалон» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике (далее – налоговая инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 № 106.

Решением суда от 24.12.2008 требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) решение налоговой инспекции о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 № 106 в части начисления 354 964 руб. налоговых санкций и, учитывая наличие смягчающих обстоятельств, сократил размер штрафа. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Решение суда мотивировано тем, что общество неправомерно исчисляло ЕНВД при осуществлении реализации автотранспорта. Начисление налогов по общей системе налогообложения признано обоснованным.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 24.12.2008 в части начисления налогов в размере 152 643 рубля, пени 53 254,7 рублей, штрафов 10 000 рублей и принять в указанной части новый судебный акт о признании недействительным решения налоговой инспекции от 18.08.2008 № 106, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела, а также неправильное применение судом норм материального права. В жалобе общество указывает, что оно правомерно исчисляло ЕНВД от деятельности по комиссионной торговле, подпадающей под понятие розничной торговли, оказанию услуг по оформлению купли-продажи транспортного средства, подпадающих под понятие бытовых услуг. При исчислении НДФЛ не учтены платежные поручения на оплату и необоснованно включена задолженность за прошлый период, неправильно исчислен ЕСН и пени.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.03.2009 решение суда от 24.12.2008 отменено в части отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции от 18.08.2008 № 106 в части доначисления 4 868 рублей НДФЛ, 3 218 рублей пеней и 735 рублей штрафа. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 15.06.2009 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представитель общества - Умарова М.И. доводы апелляционной жалобы поддержала.

Налоговая инспекция в отзыве просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность. Налоговая инспекция направила ходатайство о рассмотрении дела без участия ее представителя. Суд удовлетворил ходатайство.

Правильность решения суда от 24.12.2008 в обжалуемой части с учетом отсутствия на то возражения сторон проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 по делу № А25-1177/08-12 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что на основании решения начальника налоговой инспекции от 02.06.2008 №14/33-108 должностными лицами налоговой инспекции проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 (т.2 л.д.23). В соответствии со статьей 93 НК РФ обществу было предложено представить для проверки все первичные учетные и бухгалтерские документы (т.2 л.д.24). Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 03.06.2008 проверка проведена с 02.06.2008 по 03.06.2008 (т.1 л.д.14).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 03.06.2008 №78 (т.1 л.д. 26-45), на основании которого вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 № 106 (т.1 л.д. 63-98). Указанным решением обществу предложено уплатить в бюджет 152 643 руб. налогов, 53 254 руб. пени, 364 964 руб. налоговых санкций. Уведомление о вызове налогоплательщика от 04.06.2008 №14/8612 на  рассмотрение материалов налогового контроля, в котором указано, что рассмотрение  материалов налогового контроля, назначенное на 27.06.2008 в 10 часов, переносится в связи с направлением материалов проверки по почте 03.06.2008, направлено обществу посредством почтовой связи, что подтверждается почтовой квитанцией серии 369000-97 №00880 (т.2 л.д.29).

20.06.2008 обществом были направлены в налоговую инспекцию возражения к акту выездной налоговой проверки от 03.06.2008 №78 (т.1 л.д.52-58).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений, представленных налогоплательщиком, было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.07.2008 №14-33/148 с 16.07.2008 по 15.08.2008 (т.2 л.д.31)

В силу статьи 93 НК РФ на основании требования от 28.07.2008 №14-34/11602 от общества были истребованы дополнительные документы (т.2 л.д.32), которые были представлены согласно реестру (т.2 л.д.34).

15.08.2008 руководителю общества вручено уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля на 18.08.2008 в 10 часов (т.2 л.д.35).

18.08.2008 в присутствии законного представителя общества налоговой инспекцией были рассмотрены: акт выездной налоговой проверки от 03.06.2008 №78 и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом (т.2 л.д. 36-37). По результатам рассмотрения указанных материалов, в отношении общества вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 № 106, которым доначислены налоги в сумме 152 639 рублей, пени - 49 328 рублей, взысканы штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 333 915 рублей и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации - 974 рубля.

На основании указанного решения обществу 11.10.2008 направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 1890 по состоянию на 08.10.2008 (т.2 л.д. 38-40), что подтверждается реестром требований № 605 от 10.10.2008 (т.2 л.д. 41). Указанным требованием обществу предложено уплатить 152 643 руб. налогов, 53 254 руб.70 коп. пени, 364 964 руб. штрафов.

27.08.2008 указанное решение было обжаловано в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы России по Карачаево-Черкесской Республике (т.1 л.д. 99-103). Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Карачаево-Черкесской Республике от 26.09.2008 №72 в удовлетворении апелляционной жалобы отказано (т.1 л.д.105-108).

15.10.2008 общество обжаловало указанное решение налоговой инспекции в судебном порядке.

 При проверке оспариваемого решения налоговой инспекции на соответствие нормам НК РФ установлено, что процедура принятия решения, предусмотренная статьей 101 НК РФ, налоговым органом соблюдена. Срок на обращение в суд, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), с учетом принятия мер по обжалованию решения в вышестоящий налоговый орган, обществом не пропущен.

При проверке эпизодов налоговых правонарушений установлено следующее.

1. ЕНВД.

В соответствии со статьей  346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в том числе для розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с распоряжением Главы г. Черкесска от 07.07.2005 №413-р обществу разрешено открыть магазин по торговле непродовольственными товарами площадью торгового зала 71,0 кв.м, расположенный по ул. Ленина, 407 на основании свидетельства о государственной регистрации права собственности от 16.05.2005 серия 09АА №107183 и технического паспорта «Карачаево-Черкессктехинвентаризация» от 02.06.2005 и акта обследования от 30.05.2005 (т.2 л.д.1).

Согласно выписке из Реестра торговых объектов г. Черкесска №1574 от 07.07.2005, представленной в материалы дела, общество осуществляет розничную торговлю пряжей в магазине, расположенном по ул. Ленина, 407 со следующими показателями: базовая доходность равна 1 800,00; коэффициент К-1 равен 1,0; коэффициент К-2 -0,20; К-3 – 1,104 (т.2 л.д.2).

Согласно Информационным письмам Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Карачаево-Черкесской Республике об учете в ЕГРПО от 13.07.2005 №572 и от 05.02.2007 №139 (т.2 л.д.66, 68), обществу присвоены по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности коды 50.10.2 – розничная торговля автотранспортными средствами; 50.30.2 – розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; 50.20.2 – техническое обслуживание и ремонт прочих автотранспортных средств; 52.41.2 – розничная торговля галантерейными товарами.

Общество с момента создания осуществляет названную деятельность и уплачивает ЕНВД. Площадь торгового зала не превышает установленных требований.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в 2005-2007 гг. общество представляло в налоговую инспекцию налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (приложение том 6 л.д.43-84), а также расчетную ведомость по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации по форме 4-ФСС РФ в ГУ-ОФСС РФ по Карачаево-Черкесской Республике (приложение том 6 л.д.85-125).

 Как следует из материалов налоговой проверки, общество совершило три вида операций, не относящихся к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД: комиссионную торговлю автомобилями, выдачу справок-счетов и реализацию автобуса в 2005 года. Решением налоговой инспекции применена общая система налогообложения. По доходам от комиссионной продажи автомобилей начислены:  НДС 44 461 руб., пени 15 344 руб. штрафы 5109 руб., налог на прибыль 2 658 рублей, пени 460 рублей, штраф 532 рублей, ЕСН 43631 рублей, пени 53 254 рубля, налог на имущество 1 969 рублей, пени и штраф; от вознаграждения за выдачу справок-счетов - НДС 4 225 рублей, пени 1453 рубля, штрафы 32 рубля; налог на прибыль 182 рубля, пени 36 рублей, штраф 32 рубля; по доходам от реализации автобуса  начислен НДС – 50 645 рублей, пени -17483 рубля, штраф 10 129 рублей.  

 Изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган допустил неправильную квалификацию правоотношений.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ и от 07.07.2003 № 117-ФЗ) для целей главы 26.3 Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности НК РФ  розничной торговлей признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. С 1 января 2006 года в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ, розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.  В соответствии с Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

На данном основании розничная торговля товарами и услугами независимо от вида договора относилась в целях ЕНВД к розничной торговле, оплата допускалась как наличными денежными средствами, так и безналичными.

В соответствии с пунктами 9, 10 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от  06.06.1998 N 569 с дополнениями и изменениями,  прием товаров на комиссию оформляется путем составления документа (договор комиссии, квитанция, накладная и другие виды), подписываемого комиссионером и комитентом, в котором должны содержаться следующие сведения: номер документа, дата его составления; наименование и реквизиты сторон (адрес, расчетный счет, телефон комиссионера, паспортные данные или данные иного документа, удостоверяющего личность комитента); наименование товара; степень износа и недостатки бывшего в употреблении товара; цена товара; размер и порядок уплаты комиссионного вознаграждения;