Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2009 по делу n А20-904/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционного суда

г. Ессентуки                                                                                              Дело № А20-904/2008

08 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельников И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола помощником судьи Тарасенко А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 26.08.2008 по делу № А20-904/2008 по заявлению открытого акционерного общества «Нальчиктеплоэнерго» о признании недействительным приказа и решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики: Харенко А.Ю. доверенность от 20.02.2009 № 06/819;

от открытого акционерного общества «Нальчиктеплоэнерго»: не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Нальчиктеплоэнерго» (далее – общество, ОАО «Нальчиктеплоэнерго») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы Кабардино-Балкарской Республики (далее – управление) от 29.12.2007 № 185 и решения от 03.04.2008 № 06/14-08 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 26.08.2008 решение управления от 03.04.2008 № 06/14-08 признано недействительным, в остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Решение суда от 26.08.2008 обжаловано управлением в апелляционном порядке. Согласно полному тексту постановления апелляционного суда от 14.11.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. В мотивировочной части постановления апелляционный суд указал на обоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества, реализовывавшего услуги по транспортировке тепловой энергии по цене ниже тарифа, нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 27.11.2008 об исправлении описки апелляционный суд исправил мотивировочную и резолютивную части полного текста постановления от 14.11.2008, указав, что согласно резолютивной части апелляционного постановления, объявленной в судебном заседании 10.11.2008, решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления общества отменено, обществу в признании недействительным решения управления отказано, с общества взыскана государственная пошлина.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от  27.02.2009 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2008 и определение Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 и по делу № А20-904/2008 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

Представитель управления в судебном заседании просит решение суда первой инстанции  отменить в части признания недействительным решения административного органа 03.04.2008 № 06/14-08 по   основаниям, изложенным в апелляционной желобе.

Открытое акционерного общества «Нальчиктеплоэнерго», будучи надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции,   представителей в судебное заседание не направило.

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дело рассматривается без участия открытого акционерного общества «Нальчиктеплоэнерго».

Правильность решения от 26.08.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с Уставом ОАО «Нальчиктеплоэнерго» основным видом деятельности является обеспечение тепловой энергией жилищного фонда, коммунально-бытовых предприятий, социально-культурных и других объектов. Из выписки Единого государственного регистра предприятий и организаций (Статрегистра Росстата) следует, что основным видом деятельности общества согласно ОКВЭД 40.30.2 является: передача пара и горячей воды (тепловой энергии).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108. Так, согласно пунктам 1 и 3 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение А20-904/2008 временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

На основании представленных обществом и администрацией г.Нальчика документов, Управлением проведено изучение и анализ положения данного хозяйствующего субъекта на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии в географических границах территории г.Нальчика. По итогам проверки управлением составлен аналитический отчет от 28.12.2007, согласно которого ОАО «Нальчиктеплоэнерго» имеет долю на рынке купли продажи электрической энергии в размере более чем 35%.

На основании этого анализа руководитель управления в соответствии с приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6 издал приказ от 29.12.2007г. № 185 о включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенно го товара (работ, услуг) более 35% ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (г.Нальчик, ул. 9 Января, 1) по позиции: обеспечение теплоэнергией жилых домов и объектов социальной сферы.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ (в ред. от 08.11.2007 № 261-ФЗ) «О естественных монополиях» основной вид деятельности, который осуществляет общество на территории г.Нальчика, а именно: передача тепловой энергии, относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Услуга по передаче тепловой энергии в силу технологических особенностей не может быть заменена другой услугой. А поэтому ОАО «Нальчиктеплоэнерго» является субъектом естественных монополий, находящимся в состоянии естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»: «доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов (далее – Реестр).

В пункте 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324, предусмотрено, что территориальный орган Федеральной антимонопольной службы имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении в Реестр (исключении из Реестра) хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории региона.

В адрес Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по КБР (исх. № 06/2170 от 29.12.2007г.) и ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (исх. № 06/2171 от 29.12.2007г.) своевременно были направлены уведомления и приказ о включении ОАО «Нальчиктеплоэнерго » в Реестр хозяйствующих субъектов.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара долю в размере более чем 35%», были внесены изменения в графу 5 (наименования товара, работ, услуг) Реестра. Кабардино-Балкарским УФАС России приказом от 21.02.2008 № 30 внесены изменения о включении ОАО «Нальчиктеплоэнерго» по позиции: производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии).

Доминирующее положение ОАО «Нальчиктеплоэнерго» на рынке услуг по теплоснабжению заявителем в судебном заседании не опровергнуто.

Таким образом, доводы общества о необоснованности включения его в указанный реестр являются несостоятельными.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным приказа №185 от 29.12.07 судом  отклонено обоснованно.

Как видно из материалов дела и установлено судом, на основании приказа УФАС РФ по КБР от 31.01.2008 № 14 и в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», комиссией Управления проведено плановое контрольное мероприятие по проверке соблюдения антимонопольного законодательства и закона о естественных монополиях Обществом с ограниченной ответственностью «Нальчиктеплоэнерго», г. Нальчик.

При проверке договора купли-продажи и транспортировки тепловой энергии от 01.10.2007 № 1 с дополнительными соглашениями № 1, 2,   заключенного между ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (продавец) и ООО «Теплосбыт» (покупатель) административным органом были выявлены признаки нарушения п. 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции». Управление пришло к выводу, что ОАО «Нальчиктеплоэнерго» реализует услуги по цене ниже, что предусмотрено соответствующим тарифом.

Постановлением Региональной энергетической комиссии КБР от 08.12.2006г. № 5 «Об утверждении тарифа на тепловую энергию, реализуемую открытым акционерным обществом «Нальчиктеплоэнерго» на 2007год» утвержден и введен в действие с 1 января 2007 года тариф на тепловую энергию, реализуемую ОАО «Нальчиктеплоэнерго» потребителям, в размере 566,83 руб./Гкал. (без НДС).

Постановлением Государственного комитета КБР по тарифам от 23.10.2007г. № 38 «Об утверждении тарифа на тепловую энергию, реализуемую открытым акционерным обществом «Нальчиктеплоэнерго» на 2008 год» утвержден и введен в действие с января 2008 года тариф на тепловую энергию, реализуемую ОАО «Нальчиктеплоэнерго» потребителям, в размере 644,59 руб./Гкал. (без НДС).

Материалами дела подтверждается, что ОАО «Нальчиктеплоэнерго» с 01.10.2007г. по 31.12.2007г. реализовывало тепловую энергию на 13 руб.60 коп. за 1Гкал., а с 1 января 2008 года на 20 руб. 65 коп. за 1Гкал дешевле установленных тарифов на 2007 год и 2008 год единственному покупателю ООО «Теплосбыт».

По результатам проверки, управлением вынесено решение № 06/14-08 от 03.04.08г., из которого следует, что ОАО «Нальчиктеплоэнерго» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающего действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

На основании указанного решения обществу выдано предписание № 06/1408 от 03.04.2008, в котором антимонопольный орган обязал ОАО «Нальчиктеплоэнерго» в срок до 14 апреля 2008 года прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением результатом которого является нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Заявитель считает, что его действия по применению цены ниже тарифов на тепловую энергию, установленных в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами, не являются нарушением порядка ценообразования в связи со следующим.

В связи с сокращением штата работников (приказ № 585 от 28.09.2007) у общества сократились расходы, связанные с производством и реализацией товара, что позволило отпускать тепловую энергию по ценам ниже установленных тарифов.

 При этом, ООО «Теплосбыт» реализовало тепловую энергию потребителям по тарифам, утвержденным уполномоченными органами с 01.10.2007г. по 01.01.2008г. в размере 566,83 руб./Гкал (без НДС), а с 01.01.2008г. в размере 644,59 руб./Гкал (без НДС).

 При рассмотрении дела о признании недействительным решения (предписания) антимонопольного органа арбитражный суд в каждом конкретном случае должен установить, произошло ли в результате действий доминирующего субъекта негативное влияние на конкуренцию и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов с учетом фактических обстоятельств спора и квалификации антимонопольным органом незаконности действий субъекта, доминирующего на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов