Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу n А15-1780/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

что заказчик оплатил обществу аванс в сумме 2 360 000 рублей, иных поступлений по финансированию проводимых строительных работ не осуществлялось. С данной суммы исчислен единый налог по УСН, нарушений в его исчислении не установлено (том 1 л.д.30). Как следует из акта налоговой проверки ООО «Водтрансстрой» (подрядчика) № 47 от 20.02.2008, перечисление других денежных средств ООО «Датек» не выявлено (том 4 л.д. 97-111).

В результате мероприятий налогового контроля не установлено иных поступлений на расчетный счет общества или в кассу.

Налоговая инспекция, полагая, что в проверяемом периоде общество получило доходы в размере стоимости выполненных работ, определенной экспертами, расчетным путем определила налог на прибыль и НДС по методу начисления.

Доводы налоговой инспекции о том, что общество должно было получить иные, более высокие доходы, исходя из заключений эксперта и независимого оценщика, и исчислить налоги, не нашли подтверждения.

  В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как установлено судом, общество представило все имеющиеся у него документы по требованию налоговой инспекции, проверяющие допущены к проверке, препятствий со стороны общества не зафиксировано, учет доходов и расходов велся в установленном порядке.

Оснований к исчислению налога расчетным путем, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не имелось.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого.

В данном случае, в соответствии с договорами на капитальное строительство от 21.11.2005 и от 14.11.2005 работа считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ, сдача промежуточных этапов работ не предусмотрена.  К моменту окончания проведения налоговой проверки (акт проверки от 26.03.2007) срок выполнения обществом строительных работ не истек (01.07.2008), акты сдачи-приемки работ не составлялись, поэтому налоговая инспекция не имела оснований для определения доходов общества расчетным путем, поскольку дата получения истцом доходов не наступила.

Из подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ следует, что в случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем не только на основании имеющееся у них информации о налогоплательщике, но также и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

 Применив расчетный метод определения налогов, налоговая инспекция не использовала данные бухгалтерского и налогового учета аналогичных налогоплательщиков. Довод инспекции о том, что на территории Республики Дагестан не имеется аналогичных налогоплательщиков, так как строительство домов с подобными характеристиками не ведется, отклоняется судом. Из представленной в материалы дела справки ГУП «Дагтехинвентаризация» от 29.02.2008 следует, что жилые многоквартирные высотные дома из монолитного железобетона перекрестно-стеновой конструктивной системы как объекты недвижимости и как объекты незавершенного строительства, не зарегистрированы.  Данная информация не является полной, так как  не исключено фактическое строительство домов без регистрации объекта, как это имеет место в рассматриваемом случае). Кроме того, согласно справке Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 13.02.2009, представленной обществом и приобщенной к материалам дела, в г. Махачкала имеются 3 построенные и строящиеся железобетонные монолитные дома с наружными и внутренними бетонными стенами.  

Суд отклоняет довод налоговой инспекции о том, что для определения доходов взяты данные самого налогоплательщика, достаточные для определения налоговой базы. Налоговая инспекция ни в акте, ни в решении не сделала вывода по исследованию представленных ей бухгалтерских документов истца (книга учета доходов и расходов, кассовая книга, авансовые отчеты, договоры, журналы-ордера и другие документы первичного бухгалтерского учета - пункт 1.7 акта налоговой проверки от 26.03.2008). При определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Однако в материалы дела не представлены доказательства, что в целях определения рыночной стоимости объектов экспертами учтены затраты строительной организации.

Судом установлено, что налоговая инспекция, ссылаясь на отсутствие документов, подтверждающих доходы и расходы общества в проверяемом периоде, произвела расчет налогов  на основании экспертных заключений по определению рыночной стоимости незавершенного строительства, выданных по итогам проведения основной и дополнительной экспертизы.

Для определения доходов налогоплательщика инспекцией приняты отчет ООО «Институт профессиональной оценки» № 2/1 по определению рыночной стоимости незавершенного строительством жилого комплекса «Центральный», расположенного по адресу г. Махачкала ул. Оскара (том 2 л.д. 25-77) и отчет № 2/2 по определению рыночной стоимости незавершенного строительством жилого комплекса «Центральный», расположенного по адресу г. Махачкала пр. Гамидова (том 2, л. 101- 151). Согласно данным заключениям, рыночная стоимость объектов 397 363 000 рублей и 283 470 000 рублей соответственно. Данные отчетов не могут быть применены к обществу, так как оно является подрядчиком, а не заказчиком строительства. Доказательств приобретения обществом права собственности на указанные объекты суду не представлено.

 Инспекцией направлен дополнительный запрос о стоимости СМР без учета стоимости материалов (том 3 л.д. 104)

Согласно ответу ООО «Институт профессиональной оценки» -  стоимость СМР, определенная расчетным путем в процентном соотношении,  по объектам составила 127 561 500 рублей и 178 813 350 рублей, всего  306 374 850 (том 3 л.д. 106 – 120), по календарным периодам: за 2006 – 153 187 425 рублей и 2007 – 153 187 425 рублей.

Исходя из этих данных был исчислен предполагаемый доход общества.

Данные доказательства не могут быть признаны достоверными по следующим обстоятельствам.

Согласно постановлению налоговой инспекции № 1 от 31.01.2008, проведение экспертизы поручено эксперту Крюкову А.А. (том 1  л.д. 144), как следует из отчетов, заключение составлено экспертом-оценщиком Алиевым Г.М. (том 2 л.д. 126,102). Документов о поручении проведения экспертизы данному лицу и о предупреждении эксперта об ответственности не имеется.

В нарушение требований статьи 95 НК РФ инспекция не обеспечила   ознакомление с  постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо и разъяснение его прав, о чем составляется протокол. Доказательств уведомления общества не представлено, протокол не подписан представителем общества и  отправлен по почте (том 1 л.д. 146-148).

Заключения основной и дополнительной экспертизы содержат противоречивые данные о рыночной стоимости объектов строительства: 397 363 000 руб. по отчету №2/1 (объект по ул.Оскара) и 283 470 000 руб. по отчету №2/2 (объект по пр.Гамидова); 472 665 865 руб. по отчету № 70-05 (объект по ул. Оскара) и 321 674 395 руб. по отчету №71-05 (объект по пр.Гамидова). Налоговая инспекция, для начисления обществу налогов, использовала экспертные заключения ООО «Институт профессиональной оценки» №2/1 и №2/2, в соответствии с которыми рыночная стоимость строящихся объектов составляет 680 833 000 руб. Вместе с тем, экспертиза назначена налоговой инспекцией постановлением №1 от 31.01.2008 (том 1 л.д. 144, 145), тогда как в экспертных заключениях №2/1 и №2/2 значится, что оценка объекта произведена по состоянию на 01.01.2008, что совпадает с датой его осмотра.

Недобросовестность общества, выражающаяся в сокрытии доходов, получении необоснованной налоговой выгоды, документально не подтверждена.

Решение налоговой инспекции в части утраты обществом права на применение упрощенной системы налогообложения, начисления налога на прибыль 38 452 941 рублей, пени 7 624 211 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль 6 154 412 рублей, штраф за непредставление налоговых деклараций  по налогу на прибыль -  37 684 852 рубля; НДС 29 209 466 рублей, пени  6 298 415 рублей,  штрафа за неуплату НДС – 5 841 885 рублей, штрафа за непредставление деклараций по НДС 46 735 133 рублей не соответствует требованиям НК РФ.

По эпизоду обязания общества уплатить удержанный, но не перечисленный НДФЛ в сумме 468 рублей и пени 14 077 рублей решение налоговой инспекции является правомерным, оснований для признания его недействительным не имеется. Суд не учел, что решение налоговой инспекции оспаривалось в полном объеме, и не рассмотрел данный эпизод. Представители общества согласились с решением инспекции в этой части.

По эпизоду не удержания и не перечисления НДФЛ (нерезиденты - граждане Республики Азербайджан) решением инспекции предложено уплатить НДФЛ 88 351 рублей пени 21 031 рублей, штраф по статье 123 НК РФ в сумме 17670 рублей установлено следующее.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Как указано в статье 226 НК РФ, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика   и   уплатит   налог,   исчисленный   в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей. Эти действия производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно статье 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.      В соответствии с пунктом 3 статьи 224 налоговая ставка устанавливается в размере 30 процентов в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.

Выездной налоговой проверкой установлено, что общество не удерживало с нерезидентов налог в размере 30%, в конце налогового периода перерасчет не производило. Фактически удерживался НДФЛ 13% и перечислялся  в бюджет. В результате обществом необоснованно не удержан НДФЛ в сумме 88351 рублей, поэтому решением налоговой инспекции правомерно начислены  пени 21 031 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 17670 рублей. Представители общества согласились с решением в этой части.

Решение инспекции в части уплатить не удержанный НДФЛ в сумме 88 351 руб.  является неправомерным, так как согласно пункту 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет денежных средств налоговых агентов не допускается. Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога, в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков – физических лиц.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда относительно НДФЛ не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции в этой части. В остальной части суд правильно применил нормы права, полностью установил обстоятельства дела, дал правильную оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда  Республики Дагестан от 20.11.2008 по делу № А15-1780/2008 отменить в части признания недействительным, не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ, решение Инспекции ФНС России по Советскому району г. Махачкалы от 04.06.2008 №38-01/р о привлечении ООО «Датэк» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить НДФЛ в сумме 468 рублей и пени 14 077 рублей; пени за неуплату НДФЛ 21 031 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 17670 рублей.

В признании недействительным, не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ, решение Инспекции ФНС России по Советскому району г. Махачкалы от 04.06.2008 №38-01/р о привлечении ООО «Датэк» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить НДФЛ в сумме 468 рублей и пени 14 077 рублей; пени за неуплату НДФЛ 21 031 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 17670 рублей отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда  Республики Дагестан от