Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А25-82/08-5. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект в праве представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Таким образом, закон указывает преимущества доминирующего положения, которые заключаются в следующем:

- возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, то есть хозяйствующих субъектов, занимающихся производством однородных товаров;

- возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, которая заключается в существенном ограничении возможности выхода других хозяйствующих субъектов на этот товарный рынок.

На основании приведенных норм Федерального Закона «О защите конкуренции» суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что по настоящему спору товаром является работа по приему платежей за оказание коммунальных услуг  в границах населенного пункта г. Черкесска хозяйствующими субъектами, а для признания хозяйствующего субъекта, в данном случае Компании,  занимающим доминирующее положение необходимо установление указанных выше условий.

Согласно данным аналитического отчета Управления ФАС  за 2006 год Компания имеет долю на соответствующем товарном рынке по приему платежей от населения за:

передачу электроэнергии 87,4%;

распределение воды, удаление и обработка сточных вод - 85,3%;

распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) - 59,1 %.

На основании указанного Аналитического отчета  Управление ФАС пришло к выводу, что Компания на товарном рынке услуг по приему платежей от физических лиц занимает доминирующее положение.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод Управлением ФАС сделан без учета следующих обстоятельств. 

Как видно из Аналитического отчета,  снабжающие организации ОАО «Черкесские городские электрические сети», ОАО «Водоканал», РГУП «Тепловые сети» также оказывают услуги по приему платежей от населения, доля приема платежей соответственно составляет 12,6 %, 14,7 %, 40,9 %,  кроме того, на рынке услуг по приему коммунальных платежей  находятся следующие хозяйствующие субъекты:

 - ЧГ МУП «Спецавтохозяйство» с долей платежей – 73,4 %;

 - Управление эксплуатацией жилищного фонда- 54,2 %;

 - ООО «Карачаево-Черкесрегион газ» -95,4 %.

Кроме того, прием платежей за коммунальные услуги от населения г. Черкесска осуществляют следующие организации:  Карачаево-Черкесский филиал ОАО АКБ «Связь-Банк», Филиал ОАО «МИнБ», Карачаево-Черкесское отделение Сбербанка России, ЗАО АКБ «Кавказ-Гелиос», Управление Федеральной почтовой службы по Карачаево-Черкесской Республике, которые также являются покупателями товара в виде услуг по приему платежей от населения.

Между тем, как указано выше, товаром является работа по приему платежей за оказание коммунальных услуг  энергоснабжающими и другими организациями г. Черкесска.

Однако антимонопольным органом не исследовалась динамика предложения и спроса на данный вид товара. 

Из аналитического отчета видно, что продуктовая граница рынка определена в виде приема платежей за коммунальные услуги от населения и за основу принята только общая сумма платежей от физических лиц, а не выполненная Компанией работа по поручению энергоснабжающих организаций.

Тем самым не определана продуктовая граница для установленного апелляционнм судом товара в виде оказания услуг энергоснабжающим организациям, а не физическим лицам.   

Устанавливая факт доминирующего положения Компании,   Управление ФАС не определило ни вид рынка, ни состав участвующих в нем продавцов и покупателей.

При определении продуктовых и географических границ рынка Компании, анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение Компании, по хозяйствующим субъектам конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенцеальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, Управлением ФАС не проводилось.      

Более того, из Аналитического отчета не усматривается, какое решающее влияние Компания оказывает на общие условия на рынке товара в виде услуг по приему платежей за коммунальные услуги, каким образом Компания устраняет другие хозяйствующие субъекты, которые оказывает аналогичные услуги по приему платежей и как препятствует другим хозяйствующим субъектам выйти на рынок по предоставлению услуг по приему коммунальных платежей.

Апелляционный суд считает, что Управлением ФАС не установлен рынок товара в виде услуг по приему платежей не только от физических лиц, но и от юридических лиц, не произведен анализ конкуренции на товарном рынке указанных услуг,  тем самым не определена реальная доля Компании по оказанию услуг на рынке указанного товара, не определена возможность компании действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке.    

Кроме того, суд считает, что при определении доли Компании на товарном рынке Управлением произведены расчеты без определения границ и объемов товарных рынков как процентного отношения реализованных Компанией услуг к объему реализации товара на данном рынке всеми продавцами, то есть количество предоставленных услуг Компанией  и объема рынка.

Учитывая, что Антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара в целях недопущения ограничения или устранения конкуренции, суд пришел к выводу о том, что Управлением ФАС не выполнены задачи и функции, возложенные на Антимонопольный орган, по настоящему спору.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что указанные нарушения не позволили провести объективную и правильную оценку состояния рынка и конкурентной среды на рынке товара в виде оказания услуг хозяйствующим субъектам по сбору платежей за предоставленные услуги снабжающими и другими организациями. 

Следовательно, аналитический отчет Управления ФАС не может быть принят в качестве доказательства, как не учитывающий правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения, изложенного в статье 4 Закона « О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает выводы Управления ФАС о том, что ООО «Сбытовая энергическая компания»  оказывает  решающее влияние на товарном рынке услуг по приему коммунальных платежей и тем самым занимает доминирующее положение, не соответствующие Закону «О защите конкуренции».

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организаций и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части  ч. 2 статьи  201 АПК РФ арбитражный суд,  установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий незаконными.

Таким образом, ненормативный правовой акт  может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц. 

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой не только нарушенных, но и оспариваемых прав и законых интересов. 

Включение Компании в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, затрагивает ее интересы, состоящие в правильном определении доли Компании на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

Кроме того, факт нахождения Компании в Реестре является основанием для применения к ней дополнительного метода государственного регулирования и контроля, возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав, применение согласительного порядка в осуществлениии экономической и предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ненормативный правовой акт Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Компании в сфере экономической и предпринимательской деятельности.

Следовательно,  доводы апелляционной жалобы являются обоснованными, подтверждаются всеми материалами дела, а поэтому апелляционная жалоба подлежит удовлетворпению.   

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значения для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы материального права, а поэтому суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить,  принять новый судебный акт об удовлетворении заявления Компании.

Учитывая, что приказом Управления ФАС от 21.11.2007 № 88 «О внесении изменений в Реестр»  Компания была исключена из реестра по виду деятельности – распределение электроэнергии и в этой части решение не оспаривается, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать приказ от 21.11.2007 года № 88 «О внесении изменений в реестр» в части включения в реестр Общество с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» как организацию, занимающую доминирующее положение по предоставление прочих услуг в виде приема платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии,  распределение воды, удаление и обработку сточных вод, приема платежей за коммунальные услуги от населения за распределение пара и горячей воды – тепловой энергии (код услуг - ОКВЭД 74.84)  недействительным, как не соответствующий Федеральному Закону РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд считает необходимым расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возложить на Управление Федеральной антимонопольной службы Карачаево-Черкесской Республике и взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» 1 000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А20-1106/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения  »