Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А25-82/08-5. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционного суда

27 ноября 2008 года                                                                                    г.  Ессентуки

Дело №А25-82/08-5

Апелляционное производство №16АП-1122/08 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.11.2008.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Казаковой Г.В.,

судей:  Луговой Ю.Б., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карапетовым С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания»                г. Черкесск на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу №А25-82/08-5 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» о признании незаконным приказа № 88 от 21.11.07 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике,

с участием представителей:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания»  г. Черкесск Лазаренко П.В. (доверенность № 389 от 13.08.2007);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике Шоова А.М. (доверенность № 403-1 от 06.05.2008), Матакаев И.И. (доверенность № 1000-1/5 от 27.08.2008).

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» г. Черкесск (далее – Компания, Общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным приказа № 88 от 21.11.2007 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики (далее – Управление ФАС).

          Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу №А25-82/08-5 в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики  от 21.11.2007  № 88 «О внесении изменений в реестр » отказано.

         Не согласившись с принятым решением, Общество с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу №А25-82/08-5 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Жалоба мотивирована тем, что выводы суда противоречат действующему законодательству РФ, решение принято без выяснения фактических обстоятельств дела, а поэтому является незаконным.  

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу №А25-82/08-5 было отменено, апелляционная жалоба удовлетворена. Судом апелляционной инстанции принят новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» г. Черкесск и признании приказа начальника Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики от 21.11.2007 № 88 «О внесении изменений в Реестр»  в части включения  в реестр Общество с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» как организации, занимающую доминирующее положение по предоставлению прочих услуг в виде  приема платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии,  распределение воды, удаление и обработку сточных вод, приема платежей за коммунальные услуги от населения за распределение пара и горячей воды – тепловой энергии (код услуг - ОКВЭД 74.84 (л.д.9-10) недействительным,  как не соответствующий Федеральному Закону РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.09.2008 Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу №А25-82/08-5 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Судебный акт мотивирован тем, что суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, признал необоснованным вывод управления о занятии компанией доминирующего положения на рынке услуг по приему коммунальных платежей за распределение электрической энергии; распределение воды, удаление и обработка сточных вод; распределение пара и горячей воды (тепловой энергии), сославшись на то, что указанный вывод опровергается аналитическим отчетом управления, не указав, из  каких мотивов  пришел к такому выводу. Удовлетворяя заявление компании, апелляционный суд в постановлении не указал, какие права и законные интересы компании нарушены оспоренным приказом, тогда как выяснение указанных обстоятельств имеет существенное значение для правильного разрешения спора. Поскольку выяснение приведенных обстоятельств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, они должны быть установлены апелляционным судом при новом рассмотрении дела с учетом указаний, данных судом кассационной инстанции.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике с апелляционной жалобой не согласны, просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Сбытовая энергетическая компания» без удовлетворения.

         Проверив правильность решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу №А25-82/08-5 в апелляционном порядке в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Сбытовая энергетическая компания» было создано в 2005 году на базе отдела сбыта Открытого Акционерного общества «Черкесские городские электрические сети», которое является единственным участником Общества. Одним из основных видов деятельности Общества является предоставление услуг по электроснабжению и водоснабжению населения и предприятий, оказание услуг по сбору средств с населения за оказанные коммунальные услуги населению (л.д. 19-37).    

Приказом начальника Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики  от 02.08.2005  № 47 Общество было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по реализации электроэнергии в г. Черкесске (код услуг - ОКВЭД 40.10.3).

В связи с тем, что Компания прекратила деятельность по закупке электроэнергии и продаже ее населению г. Черкесска, а осуществляла только прием платежей за электроэнергию от физических лиц, ею было направлено заявление в Управление об исключении компании из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Приказом Управления ФАС от 21.11.2007 № 88 «О внесении изменений в Реестр»  Компания была исключена из реестра по виду деятельности – распределение электроэнергии, но включена в реестр как организация, занимающая доминирующее положение по предоставлению прочих услуг в виде  приема платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии, распределение воды, удаление и обработка сточных вод, приема платежей за коммунальные услуги от населения за распределение пара и горячей воды – тепловой энергии (код услуг - ОКВЭД 74.84 (л.д.9-10).

Как видно из материалов дела, Компания осуществляет прием коммунальных платежей от населения на основании договоров со снабжающими организациями: ОАО «Черкесские городские электрические сети», ОАО «Водоканал», РГУП «Тепловые сети» (л.д.11-17).

Следовательно, поставщиками энергоносителей являются энергоснабжающие организации, которые вправе получать платежи за предоставленные услуги как самостоятельно, так и поручить третьим лицам осуществлять прием платежей на основании заключенных договоров (глава 21, 49 Гражданского кодекса РФ).

В данном случае прием платежей от юридических лиц энергоснабжающие организации осуществляют самостоятельно, а прием платежей от физических лиц осуществляется как  энергоснабжающими организациями, так и третьими лицами, в том числе ООО « Сбытовая энергетическая компания.

Не согласившись с приказом № 88 от 21.11.2007, Компания обратилась в суд с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта, мотивируя тем, что не занимает доминирующее положение на рынке приема коммунальных платежей.

В целях Закона № 135-ФЗ « О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8 часть 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ).

В спорном периоде соответствующий Порядок был утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 № 154, а в настоящее время порядок формирования и ведения реестра регулируется Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896.

Как ранее существовавшим Порядком, так и новыми Правилами предусмотрено ведение реестра, который является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

В силу пунктов 4 и 6 Порядка необходимыми условиями для включения хозяйствующего субъекта в реестр является проведение анализа товарного рынка и стабильность доли этого субъекта на конкретном товарном рынке.

Из пункта 3 утвержденного приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках следует, что проведение анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервалаисследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчеты объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического расчета. 

В статье 4 Закона № 135-ФЗ « О защите конкуренции» указано, что товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;  взаимозаменяемые товары это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Судом установлено и не оспаривается Компанией, что она осуществляет деятельность по приему от физических лиц платежей за предоставление снабжающими организациями: ОАО «Черкесские городские электрические сети», ОАО «Водоканал», РГУП «Тепловые сети» услуг, на основании договоров со снабжающими организациями (л.д.11-17).

Как видно из договоров Компаниии с энергоснабжающими организациями - ОАО «Черкесские городские электрические сети», ОАО «Водоканал», РГУП «Тепловые сети», указанные организации передали Компаниии деятельность по сбору (приему) с потребителей (физических лиц) г. Черкесска денежных средств за предоставленные организациями услуги, а стоимость выполненных Компанией работ оплачиваются организациями на основании акта вполненных работ в соответствиии с порядком и условиями, установленными разделами 2 и 4 договоров.

Следовательно,  товаром является работа по приему платежей за оказание коммунальных услуг  энергоснабжающими организациями, которые являются продавцами, как услуг, так и работы по приему платежей, а Компания является  покупателем работы по приему платежей от физических лиц в границах населенного пункта г. Черкесска.

При этом судом первой инстанции правильно указано о том, что оказание Компанией услуг населению по приему платежей,  товаром являться не может.

В соответствии со статьей 5 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135 – ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только