Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу n А20-2805/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что правомерно расценено антимонопольным органом как злоупотребление обществом своим доминирующим положением.

При таких обстоятельствах общество обоснованно признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции и оснований для отмены оспариваемого решения у суда не имеется.

02.06.2014 Управлением вынесено постановление о наложении на общество штрафа по делу об административном правонарушении №06а/21-14 за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ в размере 650 000 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольная служба в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 5 ст. 39 Закона N 135-ФЗ установлено, что, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольная служба выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Нарушение антимонопольного законодательства устанавливается решением комиссии антимонопольного органа, принимаемым по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что решение Управления от 27.09.2013 по делу №06/36­13 явилось основанием для возбуждения административного дела и привлечения общества к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что обществом совершенно административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения антимонопольного органа, на основании которого выдано предписание, наличии состава правонарушения, соблюдении процедуры, отсутствии отягчающих и смягчающих обстоятельств, соблюдении срока давности привлечения к ответственности.

При определении размера штрафа УФАС по КБР правомерно руководствовался правилами, предусмотренными Примечаниями к статье 14.31 КоАП РФ. 

Так, в соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, введенным в действие Федеральным законом "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 06.12.2011 N 404-ФЗ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 названного Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, величина штрафной санкции определяется следующим образом: 300 тыс. рублей (минимальный размер штрафа) + ((1 млн. рублей (максимальный размер штрафа) - 300 тыс. рублей (минимальный размер штрафа): 1/2) = 650 тыс. рублей (сумма штрафа при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельствах).

 Размер штрафа определен верно.

Довод апелляционной жалобы о том, что Комиссия УФАС по КБР не оформляла резолютивную часть по делу №06/07-14 и не вела протокол заседания – отклоняется по следующим основаниям.

Протокол заседания Комиссии УФАС по КБР велся, а также велась аудио запись рассмотрения дела №06/07-14. В Управлении имеются все аудио записи по рассмотрению дела №06/07-14. Как поясняет в отзыве Управление, оригинал протокола заседания Комиссии и материалов дела был представлен на предварительное заседание в Арбитражный суд КБР по делу №А20-2805/14. Управление приносило на обозрение суда оригинал материалов дела №06/07-14, в том числе протокол заседания Комиссии. В последующем ни у общества ни у Арбитражного суда КБР не возникало вопросов по наличию либо отсутствию каких либо документов у антимонопольного органа. В Арбитражном суде КБР при исследовании доказательств и материалов арбитражного дела №А20-2805/14 ООО «Газпром» не заявляло о наличии каких-либо либо вопросов к исследуемым материалам. Указанные выше доводы в суд первой инстанции не заявлялись. Протокол представлен в апелляционный суд вместе с отзывом и приобщен к материалам дела.

Также отклоняется довод о том, что не принималась резолютивная часть постановления. Копия резолютивной части приобщена к материалам дела.

Довод апелляционной жалобы  о том, что текст решения не вручили представителю общества, а направили по почте, отклоняется, поскольку это не нарушает права общества, получившего решение и обжаловавшего его в суд.

Существенных нарушений процедуры не установлено.

 Довод апелляционной жалобы о том, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого правонарушения – отклоняется.

Сроки и правила, установленные законодателем в пункте 46 Правил поставки газа обязательны для исполнения газоснабжающей организацией и определены в целях предоставления возможности потребителю, имеющему задолженность по оплате газа, погасить ее, перед тем, как газоснабжающая организация произведет законное приостановление подачи газа в адрес должника.

Материалами дела подтверждено и Арбитражным судом КБР установлено, что в письме ОАО «Газпром газораспределение Нальчик» №БК-04/302     от 17.02.2015г. указано, что абонент Машуков СМ. был отключен от поставки газа 20.12.2011г. Также ОАО «Газпром газораспределение Нальчик» пояснило, что основанием отключения является задолженность за газ перед ООО «Газпром», о чем ООО «Газпром» составило акт отключения установленной формы №2476 от  20.12.2011г. Вместе с тем, ООО «Газпром» не имело оснований для приостановления подачи газа в адрес Машукова СМ. без предварительного уведомления абонента о предстоящем отключении газа и его причинах.

Довод о том, что отключили самовольно подключившегося абонента, отклоняется, поскольку это  не подтверждено достоверными доказательствами, противоречит объяснениям об отключении ввиду задолженности.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не является субъектом ответственности, так как не занимает доминирующее положение на рынке – отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с  пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

Как установлено подпунктом «а» пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007г. № 896, реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Включение организации в реестр, по сути, является инструментом ФАС России для систематизации и учета «доминантов», а также влечет для них особые правовые последствия и обязанности в целях более эффективной реализации в отношении их антимонопольного контроля. В частности, лица (группы лиц), внесенные в реестр, имеют обязанность согласовывать определенные сделки и действия с их участием в рамках контроля экономической концентрации, осуществляемого антимонопольным органом в целях предупреждения злоупотреблений доминирующим положением.

Как установлено пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения, могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что, если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Таким образом, отсутствие организации в реестре хозяйствующих субъектов не является основанием для признания организации, не занимающей доминирующего положения; кроме того, организация, имеющая на товарном рынке долю, превышающую 50 процентов, по умолчанию признается доминирующей.

 В ответ на запросы Управления о представлении перечня хозяйствующих субъектов занимающихся с 2010 по 2015 год деятельностью по поставке природного газа на территории Кабардино-Балкарской Республики с использованием газораспределительных сетей (трубопроводов), газораспределительная компания ОАО «Газпром газораспределение Нальчик» представила письмо от 01.07.2015г. №ПК-04/1255, в котором подтвердила, что в период с 2010 по 2015 гг., деятельность по поставке природного газа осуществляет ООО «Газпром Межрегионгаз Пятигорск» (далее - Общество), являясь при этом единственным поставщиком горючего природного газа на территории Кабардино-Балкарской Республики. В подтверждение были представлены заключенные с Обществом договоры возмездного оказания услуг по транспортировке газа.

На аналогичный запрос Управления, Государственный комитет Кабардино-Балкарской Республики по энергетике, тарифам и жилищному надзору, являющийся надзорным органом, в том числе, в области газоснабжения, письмом от 02.07.2015г. №37-07-2445 подтвердил, что в период с 2010 года по 2015 год Общество является единственным поставщиком газа населению на территории Кабардино-Балкарской Республики.

Пунктом 2.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок) предусмотрено, что если для целей исследования товарного рынка необходимо изучение характеристик, сложившихся до момента проведения исследования рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В подтверждение вышеизложенных фактов, структурным подразделением Управления - аналитическим отделом, ответственным за проведение анализов товарных рынков, была представлена аналитическая справка о состоянии конкуренции на рынке поставки природного газа на территории Кабардино-Балкарской Республики. По итогам проведенного ретроспективного исследования также было установлено, что ООО «Газпром Межрегионгаз Пятигорск» в период с 2010 года по настоящий момент, на территории Кабардино-Балкарской Республики занимает доминирующее положение на рынке поставки природного газа с долей 100 %.

Таким образом, представленные ответы подтверждают тот факт, что Общество является единственным поставщиком газа для промышленного и коммунально-бытового использования в Кабардино-Балкарской Республике, т.е. обладает абсолютным доминированием на рынке поставки природного газа.

На основании части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции, Общество имело право и возможность доказать то, что его положение на соответствующем товарном рынке не может быть признано доминирующим, чего Общество не сделало, ограничившись утверждениями о незаконном применении ОКВЭД при включении его в реестр.

В судебном заседании общество подтвердило, что является единственным поставщиком газа  в КБР и осуществляет поставку непосредственно потребителям – абонентам как юридическим,  так и физическим лицам. Это подтверждается представленными договорами и публичным договором, приобщенными к материалам дела.

Действия Управления по привлечению Общества к ответственности за злоупотребление доминирующим положением правомерны, поскольку организация, обладающая долей 100% на товарном рынке, по умолчанию признается доминирующей, независимо от того, включена она в реестр хозяйствующих субъектов или нет.

Довод жалобы о том, что Общество не занимает доминирующего положения на территории Кабардино-Балкарской Республики, поскольку он не включен в Реестр как лицо, занимающее доминирующее положение по поставкам газа