Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 по делу n А63-10543/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

МДРСУ» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 230 605 419 руб. 50 коп.

Заявители обратились в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании ненормативного правового акта и постановлений о привлечении к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания приведенных норм права, а также разъяснений, данных в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что ненормативный правовой акт публичного органа может быть признан недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Вменяемое заявителям нарушение антимонопольного законодательства согласно пунктам 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выражается в повышении, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Ныне действующая редакция Закона о защите конкуренции хотя и разграничила запреты на ограничивающие конкуренцию согласованные действия и соглашения (статьи 11.1 и 11 указанного Закона соответственно), однако не дала четко сформулированного разграничения понятий «согласованные действия» и «соглашение».

Так, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11.1 запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия, как и соглашения, приводят к повышению, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Довод антимонопольного органа о заключении заявителями устного соглашения, приведшего к повышении, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), мог быть подтвержден только посредством доказывания совершения участниками аукциона друг с другом согласованных действий.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка (правая позиция также установлена Арбитражным судом северо-Кавказского округа в постановлении от 10.12.2013 по делу № А22-836/2013).

При этом данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. Согласно оспариваемому решению управления действиями участников аукционов были направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены, действовали умышленно, создав видимость конкурентной борьбы, наличие информационных контактов подтверждается тем, что указанные предприятия являются государственными унитарными предприятиями, которые находятся в ведомственном подчинении Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края, которой является организатором открытых аукционов в электронной форме № 0121200000314000004, № 0121200000314000028, № 0121200000314000029, № 0121200000314000030, № 0121200000314000031 и № 0121200000314000032 и данное обстоятельство могло облегчить указанным предприятиям возможность достижения антиконкурентного соглашения по заключению государственных контрактов с незначительным понижением цены.

Однако такая позиция управления не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Управлением не было учтено, что ГУП СК «Минераловодское ДРСУ» и ГУП СК «ДЭСУ № 2 им. Демидова» из спорных аукционов, участвовали только в аукционах №№ 0121200000314000028 и 0121200000314000029, объявленных на территории Минераловодского и Шпаковского районов, соответственно.

Иные заявители участвовали также и в иных аукционах, снижение цены контрактов и снижение цены на 1 % не может свидетельствовать о наличии между предприятиями соглашения, ограничивающего конкуренцию, так как невозможность продолжения борьбы при проведении аукциона организацией, находящейся на значительном территориальном удалении от места проведения работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог, было обусловлено объективными причинами.

При этом управлением не доказано, что действиями заказчика или участниками аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционов для других предприятий.

Управлением не учтен тот факт, что в соответствии со статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), при отсутствии иных участников аукциона, кроме «территориальных», обеспечило бы заказчику заключение государственного контракта по максимальной предложенной цене контракта.

В соответствии со статьей 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В случае если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 настоящего Федерального закона в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям данного Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 указанного Федерального закона в порядке, установленном статьей 70 Закона № 44-ФЗ.

Также в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона предприятие не может знать, сколько конкурентов и кто участвует в процедуре торгов.

Судом установлено, что объективные причины отказа участников аукциона от дальнейшего понижения цены и участия в электронных аукционах заключаются в том, что для определения стоимости работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них, а также для составления сметной документации, являющейся основанием для расчета начальной (максимальной) цены контракта, в Ставропольском крае, заказчик обязан применять нормативная база ГЭСН 2001 ТЭР СК-2009 (эталонная база Ставропольского края в редакции 2009-2010 года); в дальнейшем осуществляется пересчет в текущие цены с применением единичных расценок, в соответствии с требованиями СНиП, территориального сборника сметных цен на перевозки грузов для Ставропольского края (ТССЦ 81-01-2001), территориальных сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (ТССЦ-2001). Территориальные сметные нормативы, утвержденные приказом уполномоченного органа исполнительной власти субъекта, включены в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов; нормативы накладных расходов и сметной прибыли, а также резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяются и применяются на основании соответствующих методик (МДС) и писем Министерства регионального развития Российской Федерации; применяемые в расчетах официально прогнозируемые индексы-дефляторы устанавливаются Министерством экономического развития Российской Федерации.

Таким образом, начальная цена работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог установлена на основании государственных расценок, а не рыночных цен, рост которых, опережает официальный уровень инфляции.

При этом участниками аукционов с учетом исполнения государственных контрактов по ремонту и содержанию автомобильных дорог и опыт проведения министерством конкурентных процедур на право заключения контрактов на выполнение подрядных работ показывает, что снижение цены при проведении аукциона на выполнение дорожно-строительных работ без нарушения требований к их качеству, а также качеству применяемых материалов возможно только (частично или полностью) за счет резерва средств на накладные расходы, сметной прибыли, непредвиденных работ и затрат, а также затрат на временные знания и сооружения, предусмотренных сводным сметным расчетом.

При этом для добросовестного подрядчика снижение цены контракта более 5 % от начальной цены уже будет критичным, поскольку может превысить его «порог убыточности». В этих условиях выполнить работы в полном объеме и в соответствии со сметой без ущерба качеству станет практически невозможным. Демпинг, а иначе говоря, установление монопольно низкой цены на дорожно-строительные работы сопровождается в дальнейшем огромными рисками для заказчика.

Кроме того, все типовые проекты государственных контрактов содержат условия, согласно которым дополнительно к сметным работам, оплачиваемым в соответствии с условиями договоров, работы, выполненные подрядчиком по предписаниям Управления ГАДН по Ставропольскому краю, ГИБДД ГУ МВД России по Ставропольскому краю и других государственных контролирующих органов, приемке и оплате не подлежат».

То есть, при наличии в действиях подрядчиков объективных сторон административных правонарушений, значительные санкции полностью возлагаются на ГУПы, а при осуществлении содержание автомобильных дорог, предприятия регулярно получают обязательные к исполнению предписания от должностных лиц ГИБДД о выполнении работ, которые не включены в техническое задание, смету и не могут быть оплачены в рамках государственного контракта, поэтому в случае выявления данных фактов, предприятия постоянно несут материальные убытки, связанные с основной деятельностью по государственным контрактам, но не включенные в смету расходов.

Условиями типовой формы проектов государственных контрактов установлено, что при невыполнении подрядчиком в назначенный срок требований государственного заказчика, а также предписаний ГИБДД ГУ МВД России по Ставропольскому краю, УГАДН по Ставропольскому краю и других государственных контролирующих органов, к подрядчику применяются штрафные санкции в размере до 5 % цены государственного контракта.

По указанным причинам рентабельность по государственному контракту на ремонт и содержание автомобильных дорог близка к нулю, что влечет за собой незначительное снижение цены государственного контракта.

При этом если исполнение контракта осуществляется не по месту нахождения предприятия, то в разы увеличиваются транспортные расходы. Исходя из изложенного, с целью поддержания приемлемого уровня оплаты труда в коллективе и сохранения социальной стабильности на предприятии, «отклонившимися» участниками было принято решение об отказе от дальнейшей подачи ценовых предложений по спорным электронным аукционам.

Судом установлено, что в действиях участников спорных электронных аукционов при одинаковой природе предметов аукционов и условий государственных контрактов, с учетом того, что предприятия являются государственными унитарными предприятиями, то есть имеют одинаковую организационно-правовую форму, с одинаковыми полномочиями, предусмотренными уставами предприятий, их действия в любом случае будут иметь одинаковый характер, поведение в спорных аукционах и прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными