Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2015 по делу n А63-8981/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

При этом нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе может быть признано только действие по распространению рекламы.

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами административного дела подтвержден факт распространения на сотовые телефоны граждан ненадлежащей рекламы, посредством направления СМС-сообщений без согласия абонентов.

При этом согласия абонентов рекламодателем и рекламораспространителем получено не было.

 Согласно информации ОАО «Ростелеком» от 25.06.2013, направленной в адрес управления в ходе административного расследования, в законодательстве о связи отсутствует понятие сдачи абонентом номера телефона в аренду, однако абонент вправе сдать в аренду телефонизированное помещение, в результате чего пользователем абонентского номера может быть арендатор. В этом случае абонент должен сообщить оператору связи о передаче в аренду телефонизированного помещения в десятидневный срок и оформить трехсторонний договор между оператором, абонентом и пользователем. В ином случае ответственность за все последствий в результате неуведомления оператора возлагаются на абонента.

В данном случае из материалов дела видно, что трехсторонний договор между ОАО «Ростелеком», обществом и каким-либо иным лицом не заключался (т. 1, л.д. 91); договор о передаче в аренду программно-аппаратного комплекса с заведенной телефонией заключен 01.01.2012, тогда как заявление общества об установке телефонного номера 222-222 поступило в адрес ОАО «Ростелеком» 26.04.2012. Телефонный номер 222-222 зарегистрирован за абонентом только в августе 2012 года, то есть спустя восемь месяцев после заключения обществом и ООО «Округстрой» договора аренды оборудования.

При этом обществом названные противоречия не устранены, пояснений по данным фактам не предоставлено, тогда как бремя доказывания неиспользования спорного номера в период распространения рекламы лежит на привлекаемом лице - собственнике абонентского номера 222-222, с которого распространялась реклама об оказываемых обществом услугах такси без согласия на это абонентов.

В письме от 04.02.2014 ОАО «Ростелеком» сообщило, что оплата услуг телефонной связи за номер 222-222 в 2013 и 2014 годах производилась обществом по безналичному расчету посредством сервиса «Клиент-банк» (т. 2, л.д. 115).

Из указанного выше следует, что факт не использования обществом в период распространения СМС-рекламы в своих экономических целях (в том числе в целях распространения спорной рекламы) телефонного номера 222-222, обществом не опровергнут надлежащими доказательствами, тогда как управлением представлены доказательства принадлежности обществу, использования и оплаты данного номера обществом в период с 21.01.2013 по 04.02.2013.

Порядок сроки привлечения к административной ответственности управлением соблюдены. Процессуальных нарушений в процессе привлечения обществом управлением не допущено.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2015 по делу № А63-8981/2013.

С учетом изложенного,  руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2015 по делу № А63-8981/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 Д.А. Белов                                                                                            

Судьи                                                                                                              Л.В. Афанасьева

                                                                                                             С.А. Параскевова