Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2008 по делу n А25-200/08-7. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул.Вокзальная, 2. Факс: [phone], e-mail: [email protected]

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ессентуки                                                              Дело № А25-200/08-7

25 июля 2008 года                                                  Регистрационный номер

                                                                                     апелляционного производства 16АП-1175/08 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Параскевовой С.А., судей Винокуровой Н.В., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Винокуровой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Кавказрегионгаз», г. Пятигорск на решение от 17.04.2008 по делу № А25-200/08-7 Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики, принятое судьей Кукоевым А.А.,

по заявлению ООО «Кавказрегионгаз», г. Пятигорск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике, г. Черкесск

с участием третьего лица: ЗАО «Фотон», г. Карачаевск

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Кавказрегионгаз» - Агужев М.С., доверенность № 006 от 28.12.2007; Мочалов С.И., доверенность №007 от 28.12.2007; Друженьков А.Ю., доверенность от 23.05.2008;

в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике, заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей;

в отсутствие представителей ЗАО «Фотон», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Кавказрегионгаз», г. Пятигорск обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - Управление) №94-1 от 29.01.2008, которым действия ООО «Кавказрегионгаз» признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» в части навязывания ЗАО «Фотон» и многим хозяйствующим субъектам Карачаево-Черкесской Республики условий договора, невыгодных для них.

ООО «Кавказрегионгаз» также было обжаловано предписание от 29.01.2008 №7, которым обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона №135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции», выразившееся в навязывании ЗАО «Фотон» невыгодных условий договора. ООО «Кавказрегионгаз» было предписано в срок до 12.02.2008 исключить из договора с ЗАО «Фотон» условия поставки газа, противоречащие Правилам поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162 (далее – Правила поставки газа в Российской Федерации) в части навязывания необоснованных штрафных коэффициентов 1,9 и 1,5 вместо 1,5 и 1,1, введения неустановленных нормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа, навязывания режимов потребления газа, требования по оплате аванса за потребляемый газ в размере 100%; предписано прекратить навязывание невыгодных условий договора (необоснованные штрафные санкции 1,9 и 1,5 вместо 1,5 и 1,1 введение неустановленных нормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа) хозяйствующим субъектам, являющимся контрагентами ООО «Кавказрегионгаз».

Решением от 17.04.2008 суд первой инстанции признал недействительным решение Управления от 29.01.2008 в части признания ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению  в договор поставки газа ЗАО «Фотон» условий, неустановленных нормативными правовыми актами за невыборку газа, навязывания режимов потребления газа, требования по оплате аванса за потребленный газ в размере 100%; признал недействительным предписание от 29.01.2008 №7 в части обязания ООО «Кавказрегионгаз» исключить из договора поставки газа ЗАО «Фотон» условий о введении неустановленных нормативными актами неустоек за невыборку газа, навязывания режимов потребления газа, требования по оплате аванса за потребленный газ в размере 100% и прекращения введения неустановленных ненормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа хозяйствующими субъектами, являющимся контрагентами ООО «Кавказрегионгаз»; в остальной части в удовлетворении заявления отказал, взыскал с Управления в пользу ООО «Кавказрегионгаз» 1000 рублей государственной пошлины.

В части оценки включенного в договор условия о применении штрафного коэффициента за потребление газа сверх договорного объема с 15 апреля по 15 сентября – 1,9, с 16 сентября по 14 апреля – 1,5 суд первой инстанции пришел к выводу о том, что применение коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема в размере, превышающем их установленный верхний предел, указывает на нарушение ООО «Кавказрегионгаз» установленного Правилами поставки газа в Российской Федерации порядка ценообразования и свидетельствует о наличии в действиях ООО «Кавказрегионгаз» нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Кавказрегионгаз» обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17.04.2008 отменить в части в части признания ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим антимонопольное законодательство действиями по применению коэффициентов за потребление за потребление газа сверх договорного объема в размере, превышающем их установленный верхний предел, ссылаясь на следующее.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции не обосновал нарушение ООО «Кавказрегионгаз» антимонопольного законодательства и не указал, какие нормы действующего законодательства были нарушены при заключении действующего договора поставки.

Считает, что включение в договор условия о неустойке не свидетельствует о нарушении ООО «Кавказрегионгаз» антимонопольного законодательства, поскольку гражданское законодательство Российской Федерации прямо предусматривает установление неустойки, в том числе штрафа, которая с одной стороны обеспечивает исполнение стороной обязательства, а с другой – является мерой ответственности стороны, не исполнившей или ненадлежащее исполнившей обязательство.

Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, разногласия между ООО «Кавказрегионгаз» и ЗАО «Фотон» при заключении договора поставки газа на 2008 – 2012 годы не могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, то есть не могут влиять на конкуренцию на товарном рынке, либо ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов.

Правильность решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17.04.2008 проверена в обжалуемой части в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ООО «Кавказрегионгаз», в отсутствие представителей Управления, заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, в отсутствие представителей ЗАО «Фотон», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалуемой части исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Управление на основании заявления ЗАО «Фотон» о принятии мер по урегулированию спорных вопросов по договору между потребителями и поставщиком газа - ООО «Кавказрегионгаз» возбудило дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО «Кавказрегионгаз».

По результатам рассмотрения заявления Управлением вынесло решение о признании действий ООО «Кавказрегионгаз» нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» в части навязывания ЗАО «Фотон» и многим хозяйствующим субъектам Карачаево-Черкесской Республики условий договора, невыгодных для них.

ООО «Кавказрегионгаз» также было направлено предписание от 29.01.2008 №7, которым ООО «Кавказрегионгаз» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона №135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции», выразившееся в навязывании ЗАО «Фотон» невыгодных условий договора. ООО «Кавказрегионгаз» было предписано в срок до 12.02.2008 исключить из договора с ЗАО «Фотон» условия поставки газа, противоречащие Правилам поставки газа в Российской Федерации в части навязывания необоснованных штрафных коэффициентов 1,9 и 1,5 вместо 1,5 и 1,1, введения неустановленных нормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа, навязывания режимов потребления газа, требования по оплате аванса за потребляемый газ в размере 100%; предписано прекратить навязывание невыгодных условий договора (необоснованные штрафные санкции 1,9 и 1,5 вместо 1,5 и 1,1 введение неустановленных нормативными правовыми актами неустоек за невыборку газа) хозяйствующим субъектам, являющимся контрагентами ООО «Кавказрегионгаз».

Принятие Управлением указанных ненормативных актов послужило основанием для обращения ООО «Кавказрегионгаз» в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

ООО «Кавказрегионгаз» включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35%.

Суд первой инстанции в части включенного в договор условия о применении штрафного коэффициента за потребление газа сверх договорного объема с 15 апреля по 15 сентября – 1,9, с 16 сентября по 14 апреля – 1,5 (пункт 3.5 договора) признал, что оспариваемое условие о применении коэффициентов за потребление газа сверх договорного объема не соответствует верхнему пределу коэффициента для оплаты дополнительного объема отобранного газа, установленного Правилами поставки газа в Российской Федерации, в связи с чем признал включение данного условия в договор поставки газа навязыванием невыгодных условий.

Согласно пункту 17 Правил поставки газа в Российской Федерации при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Однако указанным пунктом Правил поставки газа в Российской Федерации определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема. При этом повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку (штраф) (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2003 №7071/03, №7115/03)).

Исходя из содержания имеющегося в материалах дела долгосрочного договора поставки газа №19-2-0195/08-12, заключенного 01.08.2007 между ООО «Кавказрегионгаз» и ООО «Фотон», учитывая положения части 1 статьи 329, части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что предусмотренные спорным пунктом договора штрафные коэффициенты 1,5 и 1,9 (пункт 3.5 договора) являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (неустойкой), применение которой не противоречит названным нормам Кодекса.

При этом апелляционный суд считает, что коэффициенты, предусмотренные в пункте 3.5 договора имеют совершенно иную природу и не заменяют собой коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации и предложение о включении их в текст договора обусловлено необходимостью исполнения покупателем принятых договорных обязательств, соблюдению дисциплины газопотребления, необходимостью пресечения несанкционированного отбора газа.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое условие договора не противоречит законодательству и, кроме того, сторонам договора предоставлено право самостоятельно определять отдельные условия договора (в том числе применение мер ответственности). Если ООО «Фотон» считало, что это условие договора является невыгодным для него, оно могло реализовать свое право на невключение этого условия в договор путем направления поставщику протокола разногласий или в судебном порядке (статьи