Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2014 по делу n А63-12744/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ненадлежащим образом установлены обстоятельства, имеющее важное значение для рассмотрения дела, доводам Ставропольского УФАС РФ не дана надлежащая оценка, вследствие чего Арбитражным судом Ставропольского края сделаны неверные выводы относительно отсутствия в действиях общества события и состава административного правонарушения.

Ссылка суда первой инстанции на то, что служебная записка государственного инспектора Ставропольского УФАС России Маскаевой Н.В. от 30.07.2013г. является недопустимым доказательством по делу (абзац 1 лист 5 Решения) в обоснование указанного вывода суд ссылается на то, что указанная служебная записка не содержит информации, предусмотренной статьей 28.2 КоАП РФ – несостоятельна по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 (Допустимость доказательств) Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Никаких требований к содержанию служебных записок должностных лиц Ставропольского УФАС России статья 28.2 КоАП РФ не содержит.

В соответствии со статьей  36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

 Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

 В соответствии с частью 1 статьи 28.1. КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения

 Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению административного производство послужило непосредственное обнаружение заместителем руководителя управления О.Л. Тихеньким, имеющим право составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушении. Такими данными явились: докладная записка должностного лица, фотографии, запрос обществу о представлении документов по вопросу размещения рекламы, документы, представленные обществом во исполнение запроса.   После их изучения уполномоченным должностным лицом правомерно принято определение от 01.08.2013 о возбуждении административного производства и проведении административного расследования.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения административного производства сделан без учета положений части  1 статьи 28.1. КоАП РФ и фактических обстоятельств дела.

Статья 28.2. (Протокол об административном правонарушении) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях регламентирует порядок составления протокола об административном правонарушении, а также устанавливает перечень необходимой для разрешения дела информации, которая в обязательном порядке должна содержаться в протоколе об административном правонарушении.

В материалах дела имеется протокол №477 об административном правонарушении от 26.09.2013, в котором в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ отражены все собранные антимонопольным органом фактические данные, а также указана вся необходимая для разрешения дела информация.

Вывод суда о том, что   административный орган в соответствии со статьей 27.1  КоАП РФ обязан был составить протокол осмотра, а его не составление влечет недействительность постановления, сделан без учета того, что составление протокола осмотра является правом, а не обязанность административного органа, наличие размещённой рекламы по месту, указанному протоколом об административном правонарушении, ее содержание, параметры, подтверждены собранными по делу материалами (докладная записка, фото, макет, счета, договор) и не оспаривается обществом.  При производстве по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Русь-Авто» отсутствовала объективная необходимость в применении каких-либо мер обеспечения производства по делу, в том числе в проведении осмотра принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов. Тем более, что ни рекламная конструкция, на которой распространялась спорная реклама, ни территория, на которой указанная конструкция установлена, ООО «Русь-Авто» не принадлежат.

В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которого находится данное дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской    Федерации,    эти    данные    устанавливаются    протоколом    об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ все собранные антимонопольным органом фактические данные были отражены в протоколе №477 об административном правонарушении от 26.09.2013. В том числе в указанном протоколе в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ указаны место и время совершения административного правонарушения.

Кроме того, факт распространения ненадлежащей рекламы ООО «Русь-Авто» с указанием конкретного места подтверждается договором №7 на оказание рекламных услуг (выполнение работ), поставку продукции от 28.01.2013; дополнительным соглашением №43 от 28.01.2013 к договору на оказание рекламных услуг (выполнение работ), поставку продукции №7 от 28.01.2013; договором № 1 на оказание рекламных услуг (выполнение работ), поставку продукции от 25.05.2013; Счетом на оплату №12 от 01.07.2013; счетом №128 от 04.07.2013 (разработка макета «Автомобиль дарит каникулы»); счетом №118 от 28.06.2013 (изготовление баннеров «Автомобиль дарит каникулы»); платежным поручением №437 от 10.07.2013 и №970332 от 01.07.2013.

 В протоколе №477 об административном правонарушении от 26.09.2013 и в Постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №528 от 07.11.2013 указано: «В городе Ставрополе, 14 июля 2013 года, на улице Доваторцев (рядом с автозаправочной станцией «Газпром»), был выявлен факт распространения наружной рекламы (щит 3*6) автомагазина «Русь-Авто», следующего содержания: «АВТОМОБИЛЬ ДАРИТ КАНИКУЛЫ! Алекс-тур - туроператор. Купи автомобиль LADA в Русь-Авто. Участвуй в розыгрыше путевок от Алекс-Тур*» (лист 1, абзац 4 Протокола; лист 1, абзац 3 Постановления).«Данный факт был зафиксирован с помощью съемки на цифровой фотоаппарат» (лист 2, абзац 1 Протокола; лист 2, абзац 2 Постановления).

  Выводы Арбитражного суда Ставропольского края о нарушении Ставропольским УФАС России норм процессуального права не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Довод о том, что вывод антимонопольного органа о нечитаемости информации о сроках проведения акции и источнике получения информации об организаторе, и правилах его проведения, должен быть сделан на основании заключения специалиста, которое в настоящем деле отсутствует, сделан без учета постановления Пленума ВАС РФ.

 В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в пункте 28 указано:

Рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями».

При рассмотрении дела об административном правонарушении №528 и проведении административного расследования, возбужденного в отношении ООО «Русь-Авто» отсутствовала объективная необходимость для назначения и проведения экспертизы, поскольку наружная реклама (щит 3*6) имеет ряд особенностей, позволяющих говорить о невозможности прочтения потенциальными потребителями текста рекламы, размещенной в нижней части рекламного макета.

Совокупность таких особенностей вышеуказанной рекламы, как: месторасположение вдоль дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которым написана существенная информация о проведении стимулирующего мероприятия, а также высота расположения рекламной информации на щите лишает возможности потребителей получить полный текст (информацию) рекламы, делая доступным только основной текст: «АВТОМОБИЛЬ ДАРИТ КАНИКУЛЫ!».  

Реклама ООО «Русь-Авто» размещалась вдоль дороги. Была выполнена черными буквами на бледно оранжевом фоне. Реклама представлена на обозрение 24 часа в сутки, то есть освещенность в разное время суток различная. Потребители, проезжающие на автотранспорте, рекламную информацию воспринимают сбоку (справа). Следовательно, потребитель не может воспринять данную рекламную информацию, указанную мелким шрифтом.

 Ставропольским УФАС правомерно  за основу взят рекламный макет формата А4 (представленный на запрос Ставропольского УФАС России ООО «Русь-Авто» за вх. №7815 от 26.07.2013) соразмерный реальному, в котором наглядно видно каким шрифтом выполнены конкурентно-привлекательная часть рекламной информации и соответственно информация обязательная в соответствии с рекламным законодательством, которая даёт потребителю возможность реально оценить условия сделки.

Антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что информация, указанная мелким шрифтом в нижней части рекламы, является недоступной для данных потребителей с  позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии с пунктом 2 статьи  2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Антимонопольный орган подтвердил, что при должной степени осмотрительности и разумности общество могло принять меры к недопущению нарушений законодательства  о рекламе.

Обществом не представлено доказательств принятия им всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не установлены все фактические обстоятельства по делу, не правильно применены нормы права, вынесено незаконное и необоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда имеются основания для отмены  решения Арбитражного суда Ставропольского края от 15.04.2014 по делу № А63-12744/2013.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.04.2014 по делу № А63-12744/2013 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Русь-Авто» о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 07.11.2013 № 528 о привлечении ООО «Русь-Авто» » г. Тольятти, ОГРН 1026302000812 к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отказать. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                 С.А.