Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2014 по делу n А22-2638/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Российской Федерации от 18.02.2005 №87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара – получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

В связи с тем, что услуга доступа к сети Интернет является средством (способом) доставки информации сети Интернет на конечное абонентское устройство (персональный компьютер, мобильный телефон и т.п.), по качественным и техническим характеристикам, выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения.

Продуктовые границы определены как услуга по предоставлению доступа к сети Интернет, которые сегментируются по способу соединения на проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1) проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

- Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) – коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

- DSL (DigitalSubscriberLine) –семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием хDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии хDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

- Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создания локальных «домашних» сетей;

2) беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны.

Услуги беспроводного доступа к сети Интернет по технологиям и услуги доступа к сети Интернет ориентированы на разные группы пользователей.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с пунктом 3.7 Порядка основываются на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другим параметры.

При этом в нарушении указанного пункта Порядка, управлением не проведен анализ взаимозаменяемости товара в соответствии с фактической заменой товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка, при выявлении взаимозаменяемых товаров используются один или несколько из следующих методов: «тест гипотетического монополиста», анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателей перекрестной эластичности спроса в соответствии с пункта 3.10 Порядка.

Для проведения взаимозаменяемых товаров был использован метод – «тест гипотетического монополиста», был открыт опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых–взаимозаменяемы.

Согласно данных опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко. 66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet – 72% и хDXL – 28%. На вопрос скорости передачи данных проводной сети 512 Мбит/с – 42%, 1024Мбит/с – 31%, 256 Мбит/с - 25%.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет, для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи максимально приближена к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа, при долговременном увеличении цены (дольше года) на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

Технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемы с технологиями беспроводного доступа: GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуг.

Общество включено в реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому Управлением отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемы с технологиями доступа GPRS-Internet,GPRS-WAP, Wi-Fi.

Из аналитического анализа следует, что продуктовые границы товара определены как услуги проводного доступа к сети Интернет.

Таким образом, продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации.

Из аналитического отчета следует, что определить объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке по объему реализации продукции в натуральном выражении не представляется возможным, поскольку некоторые хозяйствующие субъекты учет потребляемого графика не ведут. Поэтому основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, являются данные по объему реализации продукции в денежном выражении, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом товарном рынке.

Стоимостные показатели, характеризующие структуру рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия, рассчитаны по сведениям, представленным субъектами рынка за 2011 год. Общество занимало наибольшую долю на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия в 2011 год - 85,5%.

Управление не учло влияние технических характеристик, используемого Обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат Общества.

По ширине магистрального канала и по способу авторизации сеть передачи данных Общества может быть условно поделена на несколько групп населенных пунктов.

Использование дополнительных устройств для авторизации абонентов различных групп населенных пунктов, а также задействование большого количества транзитных устройств между оборудованием доступа и внешними провайдерами Интернет ресурсов влечет увеличение затрат на оказание услуг широкополосного доступа к сети Интернет в рамках различных групп населенных пунктов.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара – получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

По мнению управления (с учетом данных Управления Роскомнадзора по Республике Калмыкия от 13.06.2012 №00704/02/8) на территории Республики Калмыкия действуют 6 хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии и оказывающие услуги проводного доступа к сети Интернет. Из них 5 операторов реально осуществляли деятельность, в том числе 2 оператора магистрального уровня, которые не учитывались при проведении анализа состояния конкурентной среды, так как являются «оптовыми» поставщиками.

Таким образом, в круг хозяйствующих субъектов не вошли субъекты, имеющие лицензии на оказание телематических услуг, что привело к сужению круга хозяйствующих субъектов исследуемого товарного рынка.

Согласно пунктам 37-39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Незаконное включение общества в указанный реестр нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления деятельности в указанной сфере. В частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 27 Закона №135-ФЗ организации, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном ст. ст. 32,33,34 названного закона.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке управление не произвело оценку и не учло влияния технических характеристик, используемого Обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат.

Управлением не соблюден сложный порядок анализа рынка, не собрано доказательств, позволяющих признать общество в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего на указанном товарном рынке долю более 35 процентов, в связи с чем, включение в реестр необоснованно возлагает на заявителя определенные обязанности, ограничивает его права в сфере предпринимательской деятельности.

Управлением неполно и некорректно проведено исследование продуктовых границ рынка, не представлено достаточных доказательств обоснованности определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных, при отсутствии доказательства взаимозаменяемости услуг по предоставлению доступа к сети Интернет (с учетом различных способов передачи данных).

Включение общества в реестр затрагивает его интересы, состоящее в правильном определении доли названной организации на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что проведенный управлением анализ содержит существенные нарушения.

При отмеченных обстоятельствах и с учетом проверки законности и обоснованности судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы, оснований для отмены решения суда от 26.12.2013 и удовлетворения жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.12.2013 по делу №А22-2638/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                   И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                                 Л.В. Афанасьева

Д.А. Белов