Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2014 по делу n А22-2638/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                           Дело №А22-2638/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  05 марта 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия

на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.12.2013 по делу №А22-2638/2012 (судья Алжеева Л.А.)

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412)

о признании недействительным приказа №115 от 15.08.2012 и обязании исключить сведения,

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - управление) о признании недействительным Приказа от 15.08.2012 №115 о  включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по услуге «Услуги связи телематические.

Решением суда от 04.03.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013, заявленные требования общества удовлетворены. Судебные акты мотивированы несоответствием аналитического отчета Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо – Кавказского округа от 30.08.2013 решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.03.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 по делу №А22-2638/2012 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия. Судебный акт мотивирован неполнотой и некорректностью проведенного исследования продуктовых границ рынка, необходимостью определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных и технических характеристик используемого оборудования. Кроме того, в решении отсутствуют какие-либо фактические данные со ссылкой на материалы дела.

Решением суда от 26.12.2013 заявленные требования общества удовлетворены. Приказ управления признан недействительным. Управлению вменена обязанность исключить общество из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Не согласившись с вынесенным решением, управление обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда от 26.12.2013, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что аналитический отчет, на основании которого общество включено в реестр, соответствует положениям Порядка.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда от 26.12.2013 без изменения. Считает, что продуктовыми границами рынка должны быть определены услуги связи независимо от технологий их оказания. У антимонопольного органа отсутствуют основания для признания общества хозяйствующим субъектом, имеющим долю в размере более 35% на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет по Республике Калмыкия

В судебное заседание представители сторон не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

От управления и общества поступили письменные ходатайства о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции,  изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что управлением за 2011 год проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет по Республике Калмыкия.

По результатам проведенного анализа управление составило аналитический отчет от 14.08.2012 № 132 и издало Приказ от 15.08.2012 № 115 о включении общества в реестр.

Не согласившись с приказом управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия управлением проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет от 14.08.2012.

По смыслу пунктов 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 Административного регламента каждая из административных процедур, перечисленных в названных пунктах: включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр, является самостоятельной.

Как следует из аналитического отчета управления №132 от 14.08.2012, анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Согласно пункту 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

В пункте 4 статьи 4 Закона №135-ФЗ товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (ч.1 ст. 5 Закона №135-ФЗ).

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного вида товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

На основании пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 письма от 22.03.1994 №С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Источниками исходной информации послужили сведения, предоставленные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные опроса потребителей телематических услуг связи; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет за период с 01.01.2009 по 30.06.2010, подготовленные Управлением; данные иных источников.

В соответствии с пунктом 2 Порядка временной интервал исследования выбран с целью определения стабильности рынка, динамики потребления услуги и доступности информации. При этом, учитывая изменение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, произошедшее в апреле 2011 года по причине реорганизации хозяйствующих субъектов (ОАО «Ростелеком» и ОАО «Южная телекоммуникационная компания»), временной интервал исследования определен 2011 год.

Определение продуктовых границ товарного рынка основываются на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определено в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Первоначально продуктовые границы определены как услуги предоставления доступа к сети Интернет. В последующем границы уточнены на основании мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, а также на основе общероссийских классификаторов продукции работ, услуг, видов экономической деятельности, нормативных актов, регулирующих данную деятельность.

В настоящем исследовании анализировался рынок доступа к сети Интернет для конечных пользователей, которые используют данные услуги только для личных и служебных нужд.

Услуги предоставления доступа Интернет относятся к услугам связи, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон №126-ФЗ).

Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии со статьей 29 Закона №126-ФЗ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В материалах дела имеется лицензия, выданная обществу на оказание услуг связи по передаче данных (№86473) и телематических услуг связи (№86475) предоставляет своим абонентам более широкий спектр услуг, в том числе и доступ к сети Интернет.

Сеть общества (лицензиата) для оказания телематических услуг связи присоединения к сети связи общего пользования и к другим сетям передачи данных с соблюдением правил взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации.

На основании Постановления Правительства