Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А63-13671/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

учреждению, а коммерческой организации. Вопреки ст. 83 АПК РФ, эксперт был назначен не арбитражным судом и не руководителем государственного судебно-экспертного учреждения, а руководителем коммерческой организации.

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», установлено при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Судом при назначении экспертизы данные указания не выполнены, в определении о назначении экспертизы от 17.12.2012 требуемых данных об эксперте, которому поручается проведение экспертизы, не указано. Таким образом, нарушен порядок назначения экспертизы, а следовательно, она получена с нарушением АПК РФ и заключение экспертизы не может быть использовано в качестве доказательства.

В соответствии с пунктом 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Изложенное свидетельствует о том, что дополнительная экспертиза не является самостоятельным видом экспертизы и может лишь дополнять выводы основной (первоначальной) экспертизы. Поскольку определением от 17.12.2012 первоначальная экспертиза была назначена судом с нарушением требований ст. 83 АПК РФ к порядку ее назначения, то дополнительная экспертиза так же не может быть принята судом как надлежащее доказательство, поскольку самостоятельного значения иметь не может. Кроме того, в определении о назначении дополнительной экспертизы от 06.08.2013 так же не указаны требуемые законом сведения. Поручая проведение дополнительной экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд не указывает сведений об  образовании, специальности, стаже работы эксперта, что так же не отвечает требованиям ст. 83 АПК РФ.

Суд также учитывает наличие противоречий между выводами эксперта и содержанием технической документации (проекта) на строительство объекта «Расширение производственных площадей МВЦ-2. Ванная печь №8».

Эксперт в заключении пришла к выводу о том, что предъявленные ко взысканию с ответчика 1 работы входили в проект, однако, по причинам изложенным выше, этот вывод не соответствует действительности, поскольку данные работы выполнены с превышением предусмотренного проектом объема, а так же выполнен не предусмотренный проектом вид работ – затирка стен.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец сообщал ответчику 1 либо ответчику 2 о необходимости проведения работ с превышением их объема по сравнению с предусмотренным договором субподряда (проектом) до проведения дополнительных работ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец доказательств извещения ответчиков о необходимости проведения дополнительных работ, суду не представил.

Пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Аналогичное условие согласовано истцом и ответчиком  в пункте 18.3. договора субподряда № 17/14-05 от 14.05.2009 при его заключении сторонами.

На основании указанного, поскольку работы, предъявленные к оплате и взысканию с ответчиков на основании актов КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года на сумму 2 636 279 руб. 40 коп. являются дополнительными работами, выполненными без предварительного согласования с заказчиком, оплате не подлежат, поскольку их выполнение соглашением сторон (договором) не охватывалось.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, госпошлина по жалобе подлежит отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.11.2013 по делу №А63-13671/2012 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Стеклострой» - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стеклострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «МиРТОМ» 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                   С.И. Джамбулатов

Судьи                                                                                                  Н.Н. Годило

Е.В. Жуков