Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2013 по делу n А63-17117/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

по делу №84 о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» вменяет нарушение антимонопольных требований к торгам в виде открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478.

Правомерность проведения торгов в виде открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478 являлась предметом рассмотрения Комиссии УФАС по СК и Арбитражного суда Ставропольского края. Арбитражный суд Ставропольского края вступившим в законную силу решением по делу А63-13711/2012 признал недействительным решение от 03.07.2012 № РЗ-436-2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, как несоответствующее требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

УФАС по СК приняло решение по делу № 84, содержащее вывод об ограничении конкуренции путём включения в техническое задание открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478 функциональных характеристик (потребительских свойств) качественных характеристик товара, имеющихся лишь у одного производителя, на основании данных и сведений, указанных в недействительном (незаконном) решении от 03.07.2012 № РЗ-436-2012.

Вывод УФАС по СК не соответствует положениям законодательства Российской Федерации.

В статье 17 ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

В статье  1  Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

 В ч. 1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частями 2, 3 ст. 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика, и она может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из анализа приведенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

В документации открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478 на право заключения государственного контракта на поставку дезинфицирующих средств, Заказчиком определен состав средств, содержание которых может быть представлено эквивалентом товара, указанного в техническом задании, что соответствует требованиям части 2 ст. 34 Закона № 94-ФЗ. Следовательно, Заказчиком выполнены требования, закрепленные в ч. 3 ст. 34 Закона № 94-ФЗ и участник размещения заказа вправе предложить к поставке эквиваленты товара, но при условии, что эти замены по существу равноценны или превосходят по качеству (техническим характеристикам) товара, указанного в документации об аукционе.

Из положений документации об аукционе не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия, указаний на конкретного производителя товара аукционная документация не содержит. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все производители и поставщики определенных дезинфицирующих средств.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 07.04.2010 № ВАС-3470/10 по делу № А76-4634/2009-63-91.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что при отсутствии нарушений, выразившихся в ограничении количества участников размещения заказа путем объявления открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств (что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 16.11.2012 г. по делу №А63-13711/2012), решение УФАС по СК по делу №84 от 26.20.2012 г. подлежит признанию недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия общества противоречат требованиям законодательства о конкуренции, так как сформированный ГБУЗ СК «Ставропольский клинический центр перечень взят из формулярных списков, утвержденных Министерством здравоохранения СК, из которых рекомендовано выбирать лекарственные средства, а решением ФАС России от 18.12.2012 формулярные списки были признаны нарушающими антимонопольное законодательство, отклоняется. 

В оспариваемом решении УФАС по СК указано, что действия о нарушении законодательства выразились в указании в документации открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств, имеющихся только у одного производителя, а иных производителей, изготавливающих товары, имеющие полное сходство по  техническим характеристикам,  представлено не было, что влечет  за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом УФАС по СК не учел, что допускается представление эквивалентов, а технические характеристики могут быть не только теми же, но и улучшенными. Вопрос о наличии производителей товаров с улучшенными характеристиками антимонопольным органом не исследовался.

Решением ФАС России от 18.12.2012 г., на которое имеется ссылка в апелляционной жалобе,  факт наличия в действиях ГБУЗ СК «Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи» нарушения антимонопольного законодательства  не устанавливался; указанное решение ФАС России касается Министерства здравоохранения Ставропольского края.  

УФАС по СК при рассмотрении дела №84 не исследовало законность либо незаконность указанного формулярного перечня, никаких выводов относительно наличия либо отсутствия препаратов, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478, в составе формулярного перечня также в решении по делу №84 не содержится.

В техническом задании открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478 отсутствуют конкретные торговые наименования товара подлежащего поставке, а содержатся указания на технические характеристики, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, сопровождающиеся словами «или эквивалент», что подтверждает несостоятельность доводов изложенных в апелляционной жалобе УФАС по СК.

Необходимо обратить внимание также на тот факт, что решение УФАС по СК по делу №84 было вынесено 26.10.2012 г., в то время как решение ФАС России о признании незаконными формулярных перечней было вынесено 18.12.2012 г., то есть спустя два месяца с даты вынесения оспариваемого решения.  

 Кроме того, сама по себе потребность государственного заказчика в каких-либо препаратах, которые не ограничены в обороте, не может являться противозаконной, поскольку основана на положениях ч. 2 ст. 34 Федерального закона №94-ФЗ. Факт признания формулярного перечня незаконным свидетельствует лишь о незаконности формулярного перечня, но не о том, что потребность государственного заказчика во включенных в данный перечень препаратах является незаконной.  

Довод апелляционной жалобы о том, что у ООО НПК «Альфа» не имеет права на иск, так как отсутствует заинтересованность в обжаловании решения УФАС по СК по делу №84 от 26.10.2012 г.,   отклоняется.

Общество, занимаясь предпринимательской деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, подало заявку на участие в торгах и стало их победителем, поэтому вправе рассчитывать на исполнение обязательств государственного заказчика, возникших вследствие проведения этих торгов.

УФАС по СК не представило доказательств наличия события нарушения антимонопольного законодательства, указание на которое в решении по делу №84 создало препятствие для осуществления обществом предпринимательской деятельности, осуществляемой, путём подачи для участия в торгах заявок, соответствующих конкретному техническому заданию, отражающему потребности заказчика в дезинфицирующих средствах.

Если заказчиком не будет соблюдено требование, установленное частями 1 и 4 ст.41.6 и ч.2 ст.34 Федерального закона № 94-ФЗ, определяющих наличие обязательного указания на технические характеристики, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, то и участник размещения заказа не сможет обеспечить соблюдение требований к порядку подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, установленных ч.4 ст.41.8 Закона № 94-ФЗ. Общество, изучив извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0121200002812002478, осуществило подготовку соответствующей документации, подборку товара соответствующего конкретным требованиям к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), однако являясь победителем торгов, не смогло получить прибыль от предпринимательской деятельности, в связи с неправильным применением УФАС по СК законодательства Российской Федерации.

 Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2013 по делу № А63-17117/2012  .

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2013 по делу № А63-17117/2012  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                 Д.А. Белов

                                                                                                            С.А. Параскевова