Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2013 по делу n А22-2638/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рынок доступа к сети Интернет для конечных пользователей, которые используют данные услуги только для личных и служебных нужд.

Услуги предоставления доступа Интернет относятся к услугам связи, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».

Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона №126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В материалах дела имеется лицензия, выданная Обществу на оказание услуг связи по передаче данных (№86473) и телематических услуг связи (№86475) предоставляет своим абонентам более широкий спектр услуг, в том числе и доступ к сети Интернет.

Сеть лицензиата для оказания телематических услуг связи присоединения к сети связи общего пользования и к другим сетям передачи данных с соблюдением правил взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара – получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

В связи с тем, что услуга доступа к сети Интернет является средством (способом) доставки информации сети Интернет на конечное абонентское устройство (персональный компьютер, мобильный телефон и т.п.), по качественным и техническим характеристикам, выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения.

Продуктовые границы определены как услуга по предоставлению доступа к сети Интернет, которые сегментируются по способу соединения на проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1) Проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

- Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) – коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

- DSL (DigitalSubscriberLine) –семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием хDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии хDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

- Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создании локальных «домашних» сетей;

2) Беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны.

Услуги беспроводного доступа к сети Интернет по технологиям и услуги доступа к сети Интернет ориентированы на разные группы пользователей.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с п.3.7 Порядка основываются на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другим параметры.

В соответствии с п.3.8 Порядка, при выявлении взаимозаменяемых товаров используются один или несколько из следующих методов: «тест гипотетического монополиста», анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателей перекрестной эластичности спроса в соответствии с п.3.10 Порядка.

Для проведения взаимозаменяемых товаров был использован метод – «тест гипотетического монополиста», был открыт опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых–взаимозаменяемы.

Согласно данных опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко. 66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet – 72% и хDXL – 28%. На вопрос скорости передачи данных проводной сети 512 Мбит/с – 42%, 1024Мбит/с – 31%, 256 Мбит/с - 25%.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет, для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи максимально приближена к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа, при долговременном увеличении цены (дольше года) на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

Учитывая, что такие технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемы с технологиями беспроводного доступа: GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуг.

Общество включено в реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому Управлением отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемы с технологиями доступа GPRS-Internet,GPRS-WAP, Wi-Fi.

Из аналитического анализа следует, что продуктовые границы товара определены как услуги проводного доступа к сети Интернет.

Таким образом, продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации.

Из аналитического отчета следует, что определить объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке по объему реализации продукции в натуральном выражении не представляется возможным, поскольку некоторые хозяйствующие субъекты учет потребляемого графика не ведут. Поэтому основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, являются данные по объему реализации продукции в денежном выражении, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом товарном рынке.

Стоимостные показатели, характеризующие структуру рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия, рассчитаны по сведениям, представленным субъектами рынка за 2011 год. Общество занимало наибольшую долю на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия в 2011 год - 85,5%.

Управление не учло влияние технических характеристик, используемого Обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат Общества.

По ширине магистрального канала и по способу авторизации сеть передачи данных Общества может быть условно поделена на несколько групп населенных пунктов.

Использование дополнительных устройств для авторизации абонентов различных групп населенных пунктов, а также задействование большого количества транзитных устройств между оборудованием доступа и внешними провайдерами Интернет ресурсов влечет увеличение затрат на оказание услуг широкополосного доступа к сети Интернет в рамках различных групп населенных пунктов.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара – получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

В силу ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ при рассмотрении указанных дел обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно п.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании вышеизложенного следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем приказа Управления от 14.08.2012 №132 необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Незаконное включение заявителя в указанный реестр нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления деятельности в указанной сфере.

В частности, при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке Управление не произвело оценку и не учло влияния технических характеристик, используемого Обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат.

Таким образом, Управлением не соблюден сложный порядок анализа рынка, не собрано доказательств, позволяющих признать Общество в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего на указанном товарном рынке долю более 35 процентов, в связи с чем, включение в реестр необоснованно возлагает на заявителя определенные обязанности, ограничивает его права в сфере предпринимательской деятельности.

Управлением неполно и некорректно проведено исследование продуктовых границ рынка, не представлено достаточных доказательств обоснованности определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных, при отсутствии доказательства взаимозаменяемости услуг по предоставлению доступа к сети Интернет (с учетом различных способов передачи данных).

Включение Общества в реестр затрагивает ее интересы, состоящее в правильном определении доли названной организации на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно признал заявленное требование Общества обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.03.2013 по делу  № А22-2638/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.03.2013 по делу  № А22-2638/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                Д.А. Белов                                                                                            

Судьи                                                                                                            С.А. Параскевова

                                                                                                                       И.А. Цигельников