Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2013 по делу n А22-2638/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          

27 мая 2013 года                                                                                    Дело № А22-2638/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания               Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.03.2013 по делу  № А22-2638/2012  (судья Алжеева Л.А.)

по  заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412)

о признании недействительным приказа №115 от 15.08.2012.

в отсутствие  лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным приказа №115 от 15.08.2012 «О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено п.8 ч.1 ст. 23 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

Решением суда от 04.03.2013 заявленное требование Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала удовлетворено. Приказ Управления антимонопольной службы по Республике Калмыкия №115 от 15.08.2012 признан недействительным. С Управления антимонопольной службы по Республике Калмыкия в пользу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала взысканы судебные расходы по государственной пошлине в размере 2000 рублей.

Не согласившись с таким решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт.

До начала судебного заседания от Управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 09.04.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании приказа Управления от 15.08.2012 №115 Общество включено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по услуге: «Услуги связи телематические. Предоставление доступа к сети Интернет проводным способом. ОКПД 64.20.18. ОКВЭД 64.20.5».

Общество обратилось в Управление о предоставлении информации об источниках исходных данных, которые были использованы при подготовке данных. Письмом от 03.10.2012 исх. №08/1346 в адрес Общества был направлен аналитический отчет №132 от 14.08.2012 по анализу состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет в допустимых действующим законодательством объемах.

Не согласившись с указанным приказом Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации №6 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительными, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

На основании п.5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 №30 территориальный орган имеет право в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в реестр (исключении из реестра).

Согласно п. 8 ч.1 ст. 23 Федерального закона №135 от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов (далее – Правила), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Реестр в соответствии с п.2 Правил формируют и ведут Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (п.3 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявлении иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п.3 ч.2 ст. 23 Закона о конкуренции. Результаты отражаются в аналитическом отчете (п.8 Правил).

В п.16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Как следует из аналитического отчета Управления №132 от 14.08.2012, анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службой России от 28.04.2012 №220 (далее – Порядок).

Согласно п. 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Согласно п.3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с п.3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

В ст. 4 Закона о конкуренции содержатся основные понятия, в частности: взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п.13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу п.5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с п.9 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Согласно п.10 названного Порядка в случае, если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Источниками исходной информации послужили сведения, предоставленные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные опроса потребителей телематических услуг связи; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет за период с 01.01.2009 по 30.06.2010, подготовленные Управлением; данные иных источников.

В соответствии с п.2 Порядка временной интервал исследования выбран с целью определения стабильности рынка, динамики потребления услуги и доступности информации. При этом, учитывая изменение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, произошедшее в апреле 2011 года по причине реорганизации хозяйствующих субъектов (ОАО «Ростелеком» и ОАО «Южная телекоммуникационная компания»), временной интервал исследования определен 2011 год.

С целью актуализации реестра и в связи с поступившим заявлением Общества об исключении из реестра ОАО «Южная телекоммуникационная компания» ввиду прекращения деятельности. Настоящий анализ являлся ретроспективным, согласно п.2.2 Порядка.

Определение продуктовых границ товарного рынка основываются на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определено в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Первоначально продуктовые границы определены как услуги предоставления доступа к сети Интернет. В последующем границы уточнены на основании мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, а также на основе общероссийских классификаторов продукции работ, услуг, видов экономической деятельности, нормативных актов, регулирующих данную деятельность.

В настоящем исследовании анализировался