Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 по делу n А63-17816/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                              Дело № А63-17816/2012

06 мая 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2013 г.,

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

           при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пиццерия» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28 февраля 2013 года по делу № А63-17816/2012,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пиццерия», г. Кисловодск, ОГРН 1022601316671, к Управлению Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1052604288428,

о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2012 № 111066 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (судья Русанова В.Г.),

при участии  в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Пиццерия» – Цекова М.В. – директор

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Пиццерия», г. Кисловодск, (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее – управление, УФМС) о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2012 № 111066 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 28 февраля 2013 года заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Пиццерия», г. Кисловодск Ставропольского края, ОГРН 1022601316671, удовлетворены частично. Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю по делу об административном правонарушении от 20.11.2012 № 111066 изменено в части назначения    наказания    обществу    с    ограниченной    ответственностью    «Пиццерия» административного штрафа в размере 300 000 руб., снизив сумму административного штрафа до 250 000 руб.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.  

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «Пиццерия» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на  незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что общество не извещалось о времени и месте проведения проверки. Отказ в получении распоряжения засвидетельствован лишь одним свидетелем, требования КоАП РФ предусматривает участие двух свидетелей. Акт проверки составлен после возбуждения дела об административном правонарушении. Общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

УФМС по СК участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28 февраля 2013 года по делу № А63-17816/2012, следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что на основании распоряжения от 08.10.2012 № 6/50 в период с 09.10.2012 по 15.10.2012 управлением была проведена проверка в отношении общества, в том числе, кафе «Веранда», расположенного по адресу: г. Кисловодск, Курортный бульвар, 6.

В ходе проверки 09.10.2012 был выявлен факт осуществления трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Машарибовой Шахло Пулатовной, 21.08.1984 года рождения, в качестве мойщицы посуды без разрешения на работу, требуемого в соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ).

09.10.2012 в отношении гражданки Республики Узбекистан Машарибовой Шахло Пулатовной составлен протокол об административном правонарушении, из текста которого следует, что указанная гражданка осуществляла трудовую деятельность в кафе «Веранда», без соответствующего разрешения.

10.10.2012 специалистом-экспертом отдела по вопросам трудовой миграции управления Гуриным Г.И.   было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 111066/10 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ и проведении административного расследования в отношении общества.

15 октября 2012 года управлением в адрес общества было направлено определение об истребовании дополнительных материалов, которое обществом было получено 20.10.2012, о чем имеется приобщенное к материалам дела уведомление и копии почтовых квитанций.

06 ноября 2012 года управлением руководителю общества Буттаевой П.А. было вручено извещение о времени и месте составления протоколов по делам об административных правонарушениях, в том числе, по факту привлечения к трудовой деятельности мойщицы посуды Машарибовой П.Ш.

Извещение вручено Буттаевой П.А. как руководителю общества.                                       

В извещении указаны дата и время составления протокола  -  08.11.2012 10 часов 00 минут.

 08.11.2012 в отношении общества в отсутствие законного представителя  составлен протокол об административном правонарушении № 111066 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

08.11.2012 исходя из приказа от 06.11.2012 № 3-П, направленного обществом управлению вместе с истребуемыми определением от 15.10.2012 документами, извещение и определение о месте и времени рассмотрения материалов административного дела было вручено новому руководителю общества Красиковой Т.И., о чем имеется отметка на извещении и определении о назначении времени и даты рассмотрения административного дела № 111066.

Рассмотрение дела было назначено на 13.11.2012, в связи с удовлетворением ходатайства общества об отложении времени рассмотрения дела на другой срок, рассмотрение было перенесено на 20.11.2012, копии определений были вручены 15.11.2012 директору общества Т.А. Красиковой, о чем также имеется ее отметка.

Рассмотрев материалы административного дела, заместитель начальника отдела по вопросам трудовой миграции управления полковником внутренней службы Борщевым О.А. было вынесено постановление от 20.11.2012 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о его отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ  привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Закона № 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В пункте 2 примечания к статье 18.15 Кодекса определено, что в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная указанной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

В соответствии со статьями 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое лицо, допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

В пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Материалами дела (протоколом по делу об административном правонарушении, объяснениями свидетелей, объяснениями гражданки Р. Узбекистан Машарибовой Ш.П. подтверждается факт осуществления ею трудовой деятельности в кафе «Веранда», принадлежащем обществу, в качестве мойщицы посуды, в отсутствие разрешения на данный вид работ.

Факт совершения обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пунктах 24 и 24.1 указанного постановления разъясняется, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

При решении вопроса о возможности составления