Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013 по делу n А25-1391/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                              Дело № А25- 1391/2012

 05 апреля 2013 года.                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена  03 апреля 2013 года .              

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2013 года   

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

           при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Правительства Карачаево-Черкесской Республики на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15 января 2013 г.  по делу № А25-1391/2012,

По заявлению Правительства Карачаево-Черкесской Республики (ОГРН 1020900511818, ИНН 0901006128),

к  Управлению  Федеральной  антимонопольной  службы  по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830, ИНН 0901024631),

третье лицо: Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Карачаево-Черкесской Республики (ОГРН 1110917001832 ИНН 0917018640),

о признании недействительными решения, предписания и постановления о назначении административного наказания, (судья Гришина С.В.)

при участии в судебном заседании:

от Правительства Карачаево-Черкесской Республики – Кулябцева Р.Ф. по доверенности №02/4192 от 21.11.12;

от Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Карачаево-Черкесской Республики – Айчепшевой Ф.Ю. по доверенности №01 от 29.01.13.

УСТАНОВИЛ:

            Правительство Карачаево-Черкесской Республики обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения от 15.09.2011 года и предписания № 47 от 23.09.2011 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике по делу № 61 (20.07.2012 № А25-1391/2012).

            Определением от 26.07.2012 № А25-1391/2012 заявление принято к производству.

            Определением от 07.11.2012  №А25- 2302/2012 принято к производству    заявление Правительства Карачаево-Черкесской Республики об отмене  постановления УФАС от 23.08.2012  о привлечении к административной ответственности.

            Определением   от 22.11.2012 дела объединены   в одно производство с присвоением  № А25-2302/2012, ввиду того, что обжалуемое постановление об административной ответственности вынесено на основании оспариваемого решения по   делу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

            Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15 января 2013 г. в удовлетворении   заявления Правительства Карачаево-Черкесской Республики  об оспаривании решения от 23.09.2011, предписания от 23.09.2011 № 47 и постановления о назначении административного наказания от 23.08.2012 по делу об административном правонарушении,   принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике,    отказано.

            Решение мотивировано тем, что Правительство, принимая ненормативный акт, нарушило законодательство о защите конкуренции и правомерно признано виновным решением антимонопольного органа; выданное предписание направлено на прекращение нарушений законодательства; за неисполнение предписания Правительство правомерно привлечено к административной ответственности.

            Правительство Карачаево-Черкесской Республики подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное.

            Считает, что неправильно применены нормы права. Поясняет, что  в принятых организационных критериях Порядка отбора и условий включения многоквартирных домов в республиканскую адресную программу по проведению капитального ремонта многоквартирных домов (далее - Порядок), утвержденного Постановлением № 202 от 04.072011 допущена внутренняя дифференциация, поскольку по смыслу утвержденных критериев, если ТСЖ привлекают для управления профессиональных управленцев, то из-за самого способа управления дом может получить 10 баллов при отборе, дом с непосредственным профессиональным управлением – 5 баллов. Очередность предоставления средств финансовой поддержки на капитальный ремонт  МКД определяется из рейтинга, составленного по общей сумме баллов с учетом всех критериев: технических, организационных, финансовых, что свидетельствует об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства. Органами местного самоуправления КЧР в соответствии с Порядком произведен отбор домов, они включены в   муниципальные, а затем в республиканские адресные программы по проведению капитального ремонта, жалоб на нарушение конкуренции не поступало, что свидетельствует о том, что применение Порядка не привело к нарушению конкуренции. Согласно части 6 статьи 3 ФЗ от 21.07.2007 № 185 –ФЗ  Фонд содействия реформированию ЖКХ действует до 1 января 2013 года, поэтому Порядок не может привести к нарушению конкуренции в будущем. Постановлением от 21.09.2012 № 396 Постановление Правительства КЧР от 04.07.2011 № 202 утратило силу. Суд не дал надлежащую оценку этим обстоятельствам. Постановление о привлечении к административной ответственности за неисполнение предписания является незаконным, поскольку отсутствует событие правонарушения и вина отсутствуют. Срок исполнения предписания истек во время рассмотрения дела судом.

            Управление УФАС по КЧР просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства  просит удовлетворить жалобу и отменить решение суда.

            Представители Правительства и министерства доводы поддержали.

              УФАС по КЧР, уведомленное  надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направило.

            Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение  Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15 января 2013 подлежит  отмене частично.

Из материалов дела усматривается.

Прокуратура Карачаево-Черкесской Республики направила в управление письмо от 12.07.2011 N 7-4-2011, которым поручила управлению провести проверку соответствия Порядка отбора требованиям антимонопольного законодательства и в срок до 22.07.2011 представить заключение о соответствии Порядка отбора требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Приказом от 31.08.2011 N 215 управление возбудило в отношении правительства дело N 61 по признакам нарушения статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

По мнению управления, утвержденный правительством Порядок отбора нарушает требования антимонопольного законодательства, так как устанавливает дифференциацию по организационным критериям в зависимости от способа управления многоквартирным домом (далее - МКД), поскольку предписывает при отборе присваивать собственникам помещений в МКД, осуществивших способ управления посредством ТСЖ, 10 баллов, посредством профессионального управления - 5 баллов, что ставит их в неравное положение, а организации, обслуживающие дом, - в неравные конкурентные условия.

15 сентября 2011 года по результатам рассмотрения дела N 61 управление составило протокол и приняло решение (полный текст решения от 23.09.2011), которым признало правительство нарушившим часть 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ в части установления в Порядке отбора дифференциации по организационным критериям в зависимости от способа управления МКД.

Управление выдало предписание от 23.09.2011 N 47, которым правительству предписано в срок до 24.10.2011 устранить из Порядка отбора условие о дифференциации по организационным критериям в зависимости от способа управления МКД.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правительство обжаловало решение и предписание управления в арбитражный суд.

Решением суда Карачаево-Черкесской Республики от 20.01.2012 по делу  N А25-1803/2011,  оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 06.04.2012, требования удовлетворены.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2012 по делу N А25-1803/2011 решение  суда Карачаево-Черкесской Республики от 20.01.2012 по делу  N А25-1803/2011,  и постановление  апелляционной инстанции от 06.04.2012 отменены, в удовлетворении требований Правительства отказано.

 Суд кассационной инстанции указал: «Частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). О таком нарушении может свидетельствовать совершение любого из действий, перечисленных данной нормой, в том числе введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции, а равно ущемление (дискриминация) интересов отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение их самостоятельности, создание дискриминационных условий их деятельности.

Проведение отбора МКД, подразумевающее их состязательность, с использованием организационных критериев не может не влиять на конкуренцию, поскольку затрагивает права профессиональных управляющих организаций на рынке предоставления услуг по управлению МКД, при этом ограничивается их доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Выводы судов об отсутствии конкурентного рынка, о непредставлении доказательств отрицательного влияния действий правительства на конкуренцию являются необоснованными.

При названных условиях действия правительства по установлению дифференциации по организационным критериям в зависимости от способа управления многоквартирным домом правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие статью 15 Закона N 135-ФЗ, а в предписании обоснованно указано на необходимость устранить из Порядка такого условия дифференциации, поскольку согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, их должностным лицам обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Термин "акт" используется в данной статье Закона N 135-ФЗ в качестве общего понятия, включающего как нормативные, так и ненормативные правовые акты органов исполнительной власти и их должностных лиц».

 Определением ВАС РФ от 17.10.2012 N ВАС-13107/12 отказано в передаче дела N А25-1803/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

 20.07.2012 Правительство Карачаево-Черкесской Республики повторно обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения от 15.09.2011 года и предписания № 47 от 23.09.2011 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике по делу № 61  (том 1 л. д. 5-9).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данное заявление не является повторным и рассмотрел заявление по существу.

Суд пришел к выводу, что Правительство повторно обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным  решения и предписания по иным основаниям, а именно: не о признании недействительным решения в части выявления антимонопольным органом нарушения в установлении Правительством внутренней дифференциации по организационным критериям в зависимости от способа управления многоквартирным домом, а в связи с отсутствием каких - либо жалоб на нарушение Порядком конкуренции, отсутствием доказательств нарушения прав каких-либо лиц принятием Постановления № 202, а также прекращением своей деятельности Фонда содействия реформирования ЖКХ с 01.01.2013. В связи с завершением реализации мероприятий Правительство своим постановлением от 21.09.2012 № 396 признало Порядок утратившим силу (том 2, л. д. 92).

Суд первой инстанции пришел к выводу,  что решение и предписание Управления по делу №А25-1803/2011 были пересмотрены по иным основаниям их не соответствия закону, чем по настоящему делу,   производство по делу не подлежит прекращению, а заявление следует рассмотреть по существу.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если имеется вступивший в законную силу судебный акт, принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.10.2012 N 5150/12 по делу N А10-4975/2010 указано: «Между тем под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения».