Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2007 по делу n А61-760/05-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, факс: [phone], e-mail: [e-mail]

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности

судебных актов арбитражных судов апелляционной инстанции

г. Ессентуки                                                                                                 Дело № А61-760/05-6

31 октября 2007 года                                                                              Регистрационный номер

                                                                             апелляционного производства 16АП-1637/07

Резолютивная часть постановления объявлена  30 октября 2007 г., полный текст постановления изготовлен 31 октября  2007 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.

судей Винокуровой Н.В., Мельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Афанасьевой Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу ответчика – ВМУП «Владикавказэнерго»

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 17 июля 2007 года по делу № А61-760/05-6 (судья Р.С. Битиев)

по иску ОАО «Севкавказэнерго»

к ВМУП «Владикавказэнерго»,

третьи лица: ВМУП «Служба единого заказчика по жилищно-коммунальным услугам», Республиканская служба по тарифам РСО - Алания

о взыскании задолженности

при участии  в судебном заседании:

от истца: не явился

от ответчика: ВМУП «Владикавказэнерго» - Бесолов Р.И. по  доверенности от 30.08.2007 г. № 30-21, Албегов Т.Т. по доверенности от 30.08.2007 г. № 30-20, Караева Э.Ф. по доверенности от 30.08.2007 г. № 30-20/1

от третьих лиц: не явились

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Севкавказэнерго» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с иском к ВМУП «Владикавказэнерго» (далее - предприятие) о взыскании 26 806 857 рублей убытков в виде фактических сверхнормативных потерь электроэнергии в сетях ответчика в январе 2005 г. Решением от 05.10.05 иск удовлетворен.

Предприятие подало апелляционную жалобу на решение. Постановлением апелляционной инстанции от 07.04.06 решение отменено, дело назначено к рассмотрению по правилам суда первой инстанции. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная энергетическая комиссия Республики Северная Осетия - Алания и ВМУП «Служба единого заказчика». Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.06 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановлением апелляционной инстанции от 13.11.06 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Постановление мотивировано тем, что ответчик обязан возместить сверхнормативные потери электроэнергии истца, допущенные при ее транспортировке потребителям. Размер убытков определен с учетом технических потерь в размере 14,12%, утвержденных РЭК Республики Северная Осетия - Алания.

Предприятие подало кассационную жалобу на постановление. Постановлением кассационной инстанции  от 23 января 2006 г. решение  от  05.10.05  и  постановление  апелляционной инстанции  от  13.11.06 Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания по делу № А61-760/05-6 отменены, дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. Постановление мотивировано следующим. Суды не учли, что в силу статьи 65 АПК РФ истец, указавший на нарушение ответчиком обязательств по договору и предъявивший убытки, должен доказать нарушение предприятием обязательств по  договору, наличие и размер убытков и прямую причинную связь между возникновением убытков и. названным нарушением обязательств (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Договор оказания услуг в отличие от договора подряда (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации) не предусматривает сдачу оказываемых услуг за определенный период по акту приема-передачи. В нарушение пункта 2.1.7 стороны не проводили ежемесячный анализ потерь электрической энергии в сетях исполнителя. Истец не представил доказательств своевременных попыток со своей стороны и уклонения ответчика от проведения данного анализа. У предприятия отсутствуют договорные отношения с абонентами общества и в связи с этим права требования от названных абонентов сведений о показаниях приборов учета, объемах потребления энергии и проведения проверок достоверности данных сведений. По спорному договору, не предусматривающему каких-либо обязательств предприятия по контролю за потреблением энергии абонентами истца, предприятие может нести ответственность только за потери энергии, происшедшие в его сетях. Ответчик не несет ответственности за недобросовестные действия абонентов истца в случае безучетного потребления ими энергии, так как данные потери происходят не в сетях предприятия. Вместе с тем при самовольных подключениях лиц к сетям ответчика он должен возместить истцу стоимость незаконно отобранной данными лицами энергии, поскольку в этом случае потери происходят в его сетях в связи с отсутствием должного контроля за состоянием сетей. Суд не исследовал надлежащим образом представленные в материалы дела акты общества и предприятия о выявленных в январе 2005 г. фактах самовольных подключений и электропотреблении без приборов учета, а также нарушениях в использовании приборов учета (т. 2, л. д. 28 - 115),  не определил, какие из них свидетельствуют о самовольных подключениях к сетям предприятия, а какие - о недобросовестном потреблении энергии абонентами истца путем использования непригодных приборов учета и подключения источников потребления минуя приборы учета. Суды не выяснили, имело ли место подключение названных строений на участках сетей, принадлежащих ответчику, если имело, то каков размер самовольного потребления в каждом случае. Суды не выяснили, как истец исчислил объем безучетного потребления энергии его абонентами в январе и не обосновали признание обязанности по ее оплате за ответчиком, а не абонентами истца. Суд не оценил доводы предприятия об отсутствии доказательств потребления энергии абонентами истца, за 31 день января, поскольку представленные извещения и квитанции об оплате, а также счета по каждому потребителю отражают различные периоды энергопотребления.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 17 июля 2007 г. с ВМУП «Владикавказэнерго» в пользу ОАО «Севкавказэнерго» взыскана сумма 26 806 857 руб. убытков и 2 000 руб. госпошлины, всего сумма 26 808 857 руб., и в доход федерального РФ бюджета госпошлина в сумме 98 000 руб.

 Решение мотивировано тем, что предприятие, обязанное на основании договора 28.10.2000 г.  оказывать услуги по передаче электроэнергии потребителям, в январе 2005 г. допустило сверхнормативные потери электроэнергии в количестве 18 504 306 кВт/ч на сумму 26 806 857 рублей. Суд исходил из того, что из 61296006 кВт/ч полученной энергии предприятие передало абонентам 34076704 к Вт/ч, что подтверждено документами, составленными с участием потребителей электроэнергии: актами с участием юридических лиц и маршрутными листами с физическими лицами, имеющимися в 40 томах дела, а также актами незаконных самовольных подключений к электрическим сетям предприятия (более 80 актов). Суд указал, что предприятие не выполнило принятое на себя п. 2.1.7 договора от 28.10.2000 г. обязательство по ежемесячному проведению  совместно с работниками общества анализа потребления и потерь электроэнергии в его электрических сетях, обеспечению составления и исполнения мероприятий по снижению потерь в электрических сетях, в связи с чем, обязано возместить обществу величину сверхнормативных потерь в сумме 26 806 857 руб., которая подтверждена представленными в материалы дела 80 актами незаконных самовольных подключений к электрическим сетям предприятия.

Предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда от 17 июля 2007 г. отменить полностью и прекратить его исполнение. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на необоснованность выводов суда и на не полное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Предприятие указывает, что представленные обществом акты снятия показаний, составленные в отсутствие представителей предприятия и платежные документы содержат информацию лишь в части оплаты  за электроэнергию произведенной потребителями в январе 2005 г., по значению которых в 90 % случаях,  оплата производилась в разное время января 2005 г., а также за неустановленный период, поэтому из представленных материалов невозможно сформировать количество полезного отпуска электроэнергии потребленной абонентами общества  с 1 января 2005 г. по 31 января 2005 г., поскольку полезный отпуск электроэнергии в январе 2005 г. определяется только по показаниям приборов учета потребителей, зафиксированных 31 января 2005 г. Таких документов не представлено.

Считает неверным применяемый в расчете понесенных убытков тариф, поскольку он не утвержден Региональной Службой по тарифам РСО – Алания.

Заявитель считает, что понесенные обществом потери являются потерями при реализации электроэнергии, т.е. суммой потерь, обусловленных погрешностями системы учета электроэнергии, и потерь, обусловленных хищениями электроэнергии, виновники которых не установлены, при этом указывает на погрешность данных приборов учета на недостоверность полученных при помощи их сведений.

В судебном заседании представители предприятия Бесолов Р.И., Албегов Т.Т. и Караева Э.Ф.  поддержали вышеизложенные доводы, а также представили документы, подтверждающие погрешность приборов учета и снятых при помощи их сведений.  Суд приобщил представленные документы к материалам дела.

Представитель ОАО «Севкавказэнерго», извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. ОАО «Севкавказэнерго» заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с выездом представителя в другое судебное заседание, назначенное на другой день 31.10.2007 г. На основании статьи 158 АПК РФ суд отклоняет ходатайство ОАО «Севкавказэнерго» об отложении судебного разбирательства, поскольку считает возможным рассмотреть дело в данном судебном заседании.

Представители ВМУП «Служба единого заказчика по жилищно-коммунальным услугам» и Республиканской службы по тарифам РСО – Алания, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. На основании статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в их отсутствие.

Правильность решения суда от 17 июля 2007 г.  проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда  Республики Северная Осетия-Алания от 17 июля 2007 года по делу № А61-760/05-6  подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что общество (заказчик) и предприятие (исполнитель) заключили договор от 28.10.2000 на оказание услуг по приему, передаче и распределению электрической энергии (т.2, л.4). Пунктом 2.1.7. договора предусмотрена обязанность исполнителя ежемесячно совместно с работниками заказчика проводить анализ потребления и потерь электрической энергии в электрических сетях исполнителя, обеспечить составление и исполнение мероприятий по снижению потерь в электрических сетях.  В  соответствии  с  пунктом 2.2.1  заказчик обязуется  принять потребителей на прямые расчеты. Договор считается продленным на неопределенный срок, если ни одна из сторон не заявит о прекращении его действия до 01.11.2000 (пункты 6.1, 6.2 договора).

Из двусторонних актов снятия показаний приборов учета на подстанциях видно, что в январе 2005 г. общество передало в сети предприятия электроэнергию в количестве 61 296 006 кВт/час, которую ответчик должен был передать покупателям истца (т. 1, л.6 - 10).

Общество, ссылаясь на то, что в соответствии с данными приборов учета потребителей предприятие передало им электроэнергию в количестве 34076704 кВт/час, просило взыскать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих предприятию объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию. В обоснование заявленных требований общество представило счета на оплату электроэнергии, врученные потребителям, и маршрутные листы.

Суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что фактические потери электроэнергии в январе 2005 г. произошли по вине предприятия.

В соответствии со статьями 9, 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу части 1 статьи 781 Кодекса заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (часть 2 названной статьи). В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (часть 3 статьи 781 Кодекса).

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь содержится в разделе V Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче