Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А22-230/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

услуг №122, согласно которому общество поручает ООО «Сервис Маркет» проведение комплекса работ, результатом которых будет являться следующее: контроль качества отгружаемого поставщиком на основании контрактов № 0777 от 01.06.2006, №1-06 от 05.07.2006, № 0778 от 04.07.2006 виноматериала (натуральные сухие красные и белые опалисцирующие, нерозливостойкие, не прошедшие термической обработки виноматериалы) и гарантирование выполнения «Поставщиком» взятых на себя обязательств. Стоимость работ и форма оплаты определяется на основании приложения к договору.

Оплата производится на основании Актов выполненных работ, подписанных обеими сторонами, в течении пяти рабочих дней с даты подписания Акта. За просрочку оплаты выполненных работ Общество выплачивает ООО «Сервис Маркет» неустойку в размере 1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (п.1 Приложения №2 к договору).

Обществом и ООО «Сервис Маркет» подписан акт выполненных работ на сумму 30024000 рублей (в том числе НДС-461288,14 руб.), на основании которого сумма полученных доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2006 году уменьшена обществом на сумму 2562712 рублей. В 2007 году общество и ООО «Сервис Маркет» подписали акт выполненных работ на сумму 4802400 рублей (в том числе НДС-732569 руб.).

Суд первой инстанции установил, что акты выполненных работ не раскрывают содержание хозяйственных операций, не содержат информации, какие конкретно работы и услуги осуществило ООО «Сервис Маркет». Перечень работ и услуг в материалы дела не представлен.

В материалы дела не представлены доказательства осуществления ООО «Сервис Маркет» контроля отгружаемого виноматериала.

Какие-либо доказательства, подтверждающие участие ООО «Сервис Маркет» в хозяйственных операциях по приобретению виноматериалов по контрактам № 0777 от 01.06.2006, №1-06 от 05.07.2006, № 0778 от 04.07.2006, а также на присутствие представителей ООО «Сервис Маркет» при отгрузке виноматериала, в материалах дела не имеются.

Таким образом, материалами дела не подтверждается участие ООО «Сервис Маркет» в хозяйственных операциях по приобретению виноматериалов, произведенных в регионах Южной Америки.

Исследовав представленные обществом документы, в том числе: договор от  03.12.2006 №122, приложения к договору, акты выполненных работ, счета- фактуры, акт взаиморасчетов от 03.10.2007 № б/н о предъявлении суммы штрафной неустойки за ненадлежащее исполнение договора, акт взаиморасчета о состоянии задолженности по состоянию на 10.10.2007, суд первой инстанции установил, что указанные документы от лица ООО «Сервис Маркет» подписаны неуполномоченным лицом генеральным директором Хатеевой С.М.

Согласно данным Федеральной базы ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО «Сервис-Маркет» является Мирошниченко Н.В. (письмом ИФНС России № 30 по г. Москве от 09.10.2008 № 21-09/43523@).

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание установленный при встречной проверке проблемный характер ООО «Сервис-Маркет» (отсутствие по зарегистрированному адресу, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007 года, налоговая декларация по НДС за сентябрь 2007 года).

Также суд первой инстанции при рассмотрении дела учел использование контрагентами нестандартных средств расчета – уступка прав требования от первоначального кредитора (ООО «Дакар») к новому кредитору (ООО «Сервис-Маркет»), а в дальнейшем к ООО «Голеон», что также в совокупности с иными доказательства свидетельствуют о нереальности совершения данных операций.

 Вышеуказанные обстоятельства, правомерно оценены судом первой инстанции как доказательства нереальности хозяйственной операции общества с ООО «Сервис-Маркет» по договору от 03.12.2006 №122. В этой связи у общества отсутствует право на налоговые вычеты по НДС и на учет данных расходов по налогу на прибыль организаций.

К установленным по делу фактическим обстоятельствам суд первой инстанции правильно применил нормы глав 21 и 25 НК РФ, учел положения постановления N 53, по смыслу которых налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, и с учетом того, что общество не представило доказательств реальности хозяйственных операций с ООО «Дакар» и ООО «Сервис-Маркет», обоснованно отказал в удовлетворении требований общества.

Доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении общества о времени и месте судебного заседания,  отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением суда от 10.12.2009 предварительное судебное заседание назначено на 29.12.2009.

В материалах дела имеются почтовые уведомления, подтверждающее получение обществом и его представителем Адамовым М.А. указанного определения суда. Определение было направлено обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста (т. 6, л.д. 139-140).

Телеграммой от 28.12.2009 директор общества просил перенести судебное заседание, назначенное на 29.12.2009, на более поздний срок (т. 6, л.д.144).

Определением от 29.12.2009 суд отложил предварительное судебное заседание на 22.01.2010 (т.6, л.д. 151).

В материалах дела имеются почтовые уведомления, подтверждающее получение обществом и его представителем Адамовым М.А. определения суда. Определение направлено обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста (т. 6, л.д. 155-156).

21.01.2010 от директора общества поступила телеграмма об отложении судебного разбирательства на другой срок, в связи с невозможностью явки в судебное заседание 22.01.2010 по причине нахождением руководителя в командировке и в связи с занятостью представителя Адамова М.А. (т.6, л.д.157).   

Определением от 22.01.2010 суд отложил предварительное судебное заседание на 16.02.2010 (т.6, л.д.160).

В материалах дела имеются почтовые уведомления, подтверждающее получение обществом и его представителем Адамовым М.А. определения суда. Определение направлено обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста (т. 6, л.д. 163-164).

16.02.2010 от директора общества поступила телеграмма об отложении предварительного судебного заседания на другой срок, в связи с обращением общества с заявлением о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.11.2009 в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (т.7, л.д.11).

Определением от 16.02.2010 суд назначил дело к судебному разбирательству на 11.03.2010 (т.7, л.д.12).

 В материалах дела имеются почтовые уведомления, подтверждающее получение обществом и его представителем Адамовым М.А. определения суда. Определение направлено обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста (т. 7, л.д. 14-15).

10.03.2010 от представителя общества Адамова М.А. поступило ходатайство и телеграммы об отложении судебного разбирательства назначенного на 11.03.2010 на другой срок, в связи с невозможностью явки представителя в судебное заседание по причине нахождения в командировке и в связи с рассмотрением в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.11.2009 (т.7, л.д.17-19).

Определением от 11.03.2010 суд отложил рассмотрение дела на 29.03.2010 (т.7, л.д.23).

В материалах дела имеется уведомление о получении представителем общества Адамовым М.А. определения суда, а также возвращен конверт, направленный обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста, в качестве причины невручения указано «Истек срок хранения» (т. 7, л.д. 26-28).

29.03.2010 от представителя общества Адамова М.А. поступило ходатайство о приостановлении производства по делу, до вступления в законную силу судебного акта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятого по результатам рассмотрения заявления общества (т.7, л.д.29).

Определением от 29.03.2010 суд приостановил производство по делу до рассмотрения дела в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации (т.7, л.д.34).

В материалах дела имеются почтовые уведомления, подтверждающее получение обществом и его представителем Адамовым М.А. определения суда. Определение направлено обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста (т. 7, л.д. 37-38).

14.09.2010 от налоговой инспекции поступило ходатайство о возобновлении производства по делу, в связи с вынесением Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации определения от 24.03.2010 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора.

Определением от 15.09.2010 суд возобновил производство по делу и назначил судебное заседание на 11.10.2010 (т.7, л.д.40).

В материалах дела имеется уведомление о получении представителем общества Адамовым М.А. определения суда, а также возвращен конверт, направленный обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста, в качестве причины невручения указано «Истек срок хранения» (т. 7, л.д. 42,46).

08.10.2010 от директора общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу до 11.11.2010. В обоснование своего ходатайства директор общества сослался на прекращении договора об оказании юридической помощи заключенного с адвокатом Адамовым М.А. и не заключении договора с другим представителем. Также директор общества указал на нахождение его в стационарном лечении в Ростовской областной клинической больнице. К ходатайству приложена справка от 08.10.2010 о нахождении директора общества на стационарном лечении с 29.09.2010 по настоящее время и медицинская карта (т.7, л.д.47-55). 

Определением от 11.10.2010 суд отложил рассмотрение дела на 15.11.2010 (т.7, л.д.60).

В материалах дела имеется уведомление о получении представителем общества Адамовым М.А. определения суда, а также возвращен конверт, направленный обществу по адресу: тер. Сити Чесс, 8.1, 1 1, г. Элиста, Республика Калмыкия, в качестве причины невручения указано «адресат по указанному адресу не проживает», иные обстоятельства «не значится» (т. 7, л.д. 61,65).

15.11.2010 суд рассмотрел заявление общества и принял по делу решение.

В силу пункта 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено Кодексом.

Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации, определяемому местом ее государственной регистрации (пункт 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела видно, что общество зарегистрировано по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, Сити Чесс, 8.1,1.

Судебная корреспонденция направлялась судом первой инстанции по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, Сити Чесс, 8.1,1.1.

Ошибочное указание судом первой инстанции адреса общества «Сити Чесс, 8.1,1.1.» вместо «Сити Чесс, 8.1,1», не может являться основанием для выводов о невозможности получения обществом судебной корреспонденции по указанному адресу и информации о времени и месте судебного заседания.

Из имеющихся в материалах дела уведомлении видно, что копии определений суда: от 10.12.2009 о назначении предварительного судебного заседания на 29.12.2009;  от 29.12.2009 об отложении предварительного судебного заседания на 22.01.2010;  от 22.01.2010 об отложении предварительного судебного заседания на 16.02.2010; от 16.02.2010 о назначении дела к судебному разбирательству на 11.03.2010; от 29.03.2010 о приостановлении производства по делу, были направлены судом первой инстанции по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, Сити Чесс, 8.1,1.1, и получены уполномоченным на получение корреспонденции лицом (т.6, л.д. 139, 156, 163, т.7, л.д.15, 37).  

В силу п. 2, 12 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила оказания услуг почтовой связи), заказные почтовые отправления вручаются адресату или его законному представителю (лицу, имеющему доверенность, оформленную в установленном порядке) с его распиской в получении.

Вручение регистрируемых почтовых отправлений, к которым относятся заказные письма с уведомлениями о вручении, адресатам (законным представителям) осуществляется при предъявлении документов, удостоверяющих личность (п. 34 Правил оказания услуг почтовой связи).

Доказательства того, что названные копии определений суда были получены представителями иного лица, а не общества, в материалы дела не представлены.

По направленным судом первой инстанции по указанному адресу другим определениям, в том числе: от 11.03.2010 об отложении рассмотрение дела на 29.03.2010, от 15.09.2010 о возобновлении производства по делу и назначении судебного заседания на 11.10.2010, от 11.10.2010 об отложении рассмотрения дела на 15.11.2010 возвращены конверты, в которых организация почтовой связи в качестве причины невручения указало «Истек срок хранения», «адресат по указанному адресу не проживает», иные обстоятельства «не значится».

Данное обстоятельство также не может являться основанием для выводов об отсутствии у общества информации о времени и месте судебного заседания, поскольку основанием для отложения судом первой инстанции судебного заседания являлись ходатайства заявленные обществом. После каждого определения суда первой инстанции об отложении судебного разбирательства на иной срок обществом совершались действия и заявлялись ходатайства, направленные на отложение вновь назначенного судебного заседания, то есть общество отслеживало движение дела, обладало информацией об отложении дня судебного разбирательства из чего следует, что до общества доводилась информация о назначении судебных заседаний, общество эту информацию принимало и реагировало. На основании заявленных обществом ходатайств судом первой инстанции неоднократно (5 раз) откладывалось судебное разбирательство, что свидетельствует о наличии у общества информации о ходе разбирательства по делу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает изменения, внесенные в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" вступившего в силу с 01.11.2010 (далее – Закон N 228-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Закона N 228-ФЗ)  лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного