Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 по делу n А18-758/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Ессентуки                                                                                    Дело № А18-758/10

08 февраля 2011 г.

            Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2011 года

            Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Афанасьевой Л.В.

Судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

             при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по Республике Ингушетия  на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 15.10.2010 (дата объявления резолютивной части 14 октября 2010, полный текст изготовлен 15.10.2010) по делу №А18-758/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя, Главы КФХ Евлоева И.И. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по Республики Ингушетия и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Ингушетия, о признании недействительными решения МИ ФНС РФ № 2 по РИ от 14.05.2010г. №05-52/4 принятого по выездной налоговой проверке и решения УФНС по РИ от 22.07.2010г. № 09 принятого по жалобе (судья Гелисханова Р.З.),

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Евлоевой И.И.: Богатырева Л.М. по доверенности от 10.01.11 г., Гордонова П.И. по доверенности от 10.01.11 г.;

от МРИ ФНС России № 2 по Республике Ингушетия: Хаутиев М.О. по доверенности № 06-10/6097 от 30.12.10 г.;

от УФНС России по Республике Ингушетия: Богатырев З.М. по доверенности от 31.01.11.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Глава КФХ Евлоев И.И. обратился в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением   о признании недействительными частично  решения МИ ФНС РФ № 2 по РИ от 14.05.2010г. №05-52/4 принятого по выездной налоговой проверке и решения УФНС по РИ от 22.07.2010г. № 09 принятого по жалобе Евлоева И.И.

 Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 15.10.2010 иск удовлетворен. Суд признал решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2  по Республики Ингушетия от 14.05.2010г. №05-52/4 недействительным в части  утвержденной решением Управления ФНС России по РИ от 22.07.2010г. № 09.; признал решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Ингушетия от 22.07.2010г. № 09 недействительным в части оставления жалобы налогоплательщика без удовлетворения.

            Решение суда мотивировано тем, что начисляя налоги, пени, штрафы, налоговый орган не определил по первичным документам налоговую базу и нарушил процедуру привлечения к ответственности, принял решение о привлечении к ответственности в отсутствие ответчика, не уведомленного надлежащим образом.

            Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы России № 2  по Республики Ингушетия подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении жалобы, ссылаясь на то, что суд неправильно применил нормы права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Поясняет, что ответчик был уведомлен надлежащим образом заказным письмом, но не явился на рассмотрение материалов проверки. Решение правомерно принято без его участия. Поясняет, что имеющееся в деле уведомление от 12.05.2010 является повторным, поэтому не имеет значения, когда оно вручено. Считает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 101, пунктом 5 статьи 100 НК РФ и разъяснениям Минфина России, данным в письме от 13.07.2007, датой вручения извещения, отправленного заказным письмом считается  шестой день с даты отправки письма.  По существу правонарушения поясняет, что налогоплательщик занизил налогооблагаемую базу, частично не подтвердил понесенные расходы.

Представитель МРИ ФНС России № 2 по Республике Ингушетия Хаутиев М.О. доводы апелляционной жалобы подтвердил. Ходатайствовал о приобщении акта проверки, деклараций, выписок банка, расчета начисленных и оспариваемых сумм, на которые ссылаются стороны и суд и которых не имелось в материалах дела.  Суд удовлетворил ходатайство на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление ФНС России по Республике Ингушетия в отзыве просит удовлетворить апелляционную жалобу. Ссылаясь на то, что суд неправильно применил нормы права, выводы не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Считает, что налогоплательщик был уведомлен о рассмотрении материалов надлежащим образом и его неявка не препятствовала принятию решения. По существу правонарушения считает, что налогоплательщик неправильно определил налоговую базу, поэтому начисление НДФЛ и ЕСН и соответственно пеней произведено правомерно.

Представитель Управление ФНС России по Республике Ингушетия поддерживает доводы отзыва и апелляционной жалобы.

Предприниматель Евлоев И.И. в отзыве просит отказать в удовлетворении жалобы, так как решение является законным и обоснованным. Извещений о времени и месте рассмотрения материалов проверки не получал, последнее извещение от 12.05.2010 о рассмотрении материалов проверки 14.05.2010 получено поздно, 15.05.2010, после рассмотрения материалов проверки. В нарушение требований статьи 101 НК РФ рассмотрение материалов состоялось без его участия. Налоговая база определена налоговой инспекцией неправильно, доходы определены по выписке банка без учета того, что предпринимателем оказывались маркетинговые услуги по договорам, поэтому доход следовало исчислять из полученного вознаграждения.

Представитель Евлоева И.И., Богатырева Л.М. доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу поддержал.   В опровержение доводов апелляционной жалобы представили извещение почты и другие документы, и просил приобщить их. На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд удовлетворил ходатайство.

 Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 15.10.2010 (14 октября дата объявления резолютивной части решения, 15 октября 2010 дата изготовления полного текста решения) подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления налогов за 2007-2008 годы.

По результатам проверки составлен акт от 01.03.2010 № 05/52-4.

14.04.2010 принято решение № 04-42/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 2 л.д. 89-90), которое отправлено Евлоеву И.И.12.04.2010 (том 2 л.д. 31)

14.05.2010 налоговой инспекцией принято решение 3 05-52/4 о привлечении к налоговой ответственности (том 1 л.д. 23- 35).

Решением налоговой инспекции с предпринимателя взыскан НДФЛ 4 720 325 рублей, ЕСН 3 630 977 рублей, НДС 6 526 647 рублей, пени 3 500 486 рублей, штраф за неуплату ЕСН  726 195 рублей, за неуплату НДС 1 305 329 рублей, за неполную уплату НДФЛ по статье 123 НК РФ – 1 670 260 рублей.

Предприниматель подал апелляционную жалобу в Управления ФНС по Республике Ингушетия.

Решением Управления ФНС по Республике Ингушетия  № 09 от 22 июля 2010 апелляционная жалоба удовлетворена частично (том 1 л.д. 16-22). Данным решением изменено решение налоговой инспекции от  14.05.2010  № 3 05-52/4 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС 6 526 647 рублей, пени 1 745 052 рублей, штрафа за неуплату НДС 1 305 329 рублей, в части применения штрафных санкция по п. 1 статьи 123 НК РФ в сумме 1 670 260  рублей.

В остальной части решение налоговой инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

В итоге налогоплательщик обязан по решению налоговой инспекции уплатить 10 832 931 рублей налогов, пеней. штрафа, что подтверждается расчетом.

21.09.2010 предприниматель обратился в суд.

При проверке оспариваемого решения на соответствие требованиям НК РФ установлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом нормы статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие обязательное извещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, предполагают получение налоговым органом до рассмотрения материалов проверки доказательств надлежащего уведомления лица, в отношении которого проведена проверка.

 Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен в соответствии с п.п.2 п.З ст. 101 Кодекса установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Решение налоговой инспекции  от 14.05.2010    о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности принято без участия предпринимателя.

29.04.10 предпринимателю направлено уведомление № 04/10/1757 о вызове 14.05. к 11 часам на рассмотрение материалов налоговой проверки (том 2 л.д. 91-92).

Доказательств вручения предпринимателю данного письма налоговая инспекция не представила.

Предприниматель Евлоев И.И. отрицает получение данного письма.

Довод апелляционной жалобы о том,  что в соответствии с пунктом 2 статьи 101, пунктом 5 статьи 100 НК РФ и разъяснениям Минфина России, данным в письме от 13.07.2007, датой вручения извещения, отправленного заказным письмом считается  шестой день с даты отправки письма, а потому предприниматель был извещен надлежащим образом, отклоняется. Данное правило, изложенное в пункте 5 статьи 100 НК РФ и разъяснении Минфина России  в письме от 13.07.2007 касается порядка направления акта проверки. Относительно извещений о рассмотрении материалов налоговой проверки такое правило Налоговым кодексом не предусмотрено. В данном случае действует положение статьи 101 НК РФ о том, руководитель налогового органа обязан выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, то есть иметь доказательства вручения извещения, в противном случае руководитель обязан отложить рассмотрение материалов.

Довод апелляционной жалобы о том, что предпринимателю направлялось повторное уведомление от 12.05.2010 № 2334 (том 2 л.д. 86) и оно получено своевременно, отклоняется.

Как следует из почтового извещения форы № 22, представленного по запросу представителя Гордоновой  П.И. почтой письмом от 26.01.11 № 38, почтовое извещение оформлено 13.05.2010, а почтовое отправление вручено Евлоеву И.И. 15.05.2010 (том 3 л.д. 97-99), то есть, после рассмотрения материалов проверки и принятия решения.

В силу пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 16.06.2009 №391/09, в котором указано, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 №12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Рассмотрение налоговым органом материалов налоговой проверки в отношении налогоплательщика, не извещенного заблаговременно, надлежащим образом, следует расценивать как нарушение названных положений, влекущее безусловную отмену принятого по результатам такого рассмотрения решения (Определение ВАС РФ от 25.11.2009 N ВАС-15442/09 по делу N А37-57/2009)

Такая же практика сложилась в ФАС СКО (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.03.2010 по делу N А53-23189/2009, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.12.2010 по делу N А53-1416/2010).

Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены налоговым органом в отсутствие представителя общества, не извещенного о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, поэтому налоговая инспекция допустила  существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки.

С учетом требований статьи 101 НК РФ данное обстоятельство является самостоятельным и достаточным основанием для признания оспариваемого решения налоговой инспекции  недействительным.

Решение налоговой инспекции  от 14.05.2010    о привлечении