Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А32-4830/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-4830/2014

21 августа 2015 года                                                                          15АП-13535/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи  Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: директор Подгорный В.В., паспорт;  представитель Холодняк Ю.В., паспорт, по доверенности от 23.07.2015; 

от истца: представитель Хамаев С.С., паспорт, по доверенности  от 28.10.2014;

от третьего лица: представитель не явился, извещено.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юг-Регионсервис»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2015 года по делу № А32-4830/2014

по иску открытого акционерного общества «Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края «Омега» (ОГРН 1062309026812, ИНН 2309102040)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Юг-Регионсервис» (ОГРН 1132308005400, ИНН 2308198893)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Корпорация «Инжтрансстрой»

о взыскании 2 000 000 руб.,

принятое в составе судьи Дуб С. Н.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края «Омега» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «Юг-Регионсервис» о взыскании 112 000 000 руб. неустойки за период с 06.12.2013 по 30.01.2014 (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Решением суда взыскано с ООО «Юг-Регионсервис» в пользу ОАО «Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края «Омега» 112 000 000 руб. неустойки за период с 06.12.2013 по 30.01.2014, 33 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Взыскано с ООО «Юг-Регионсервис» в доход федерального бюджета 167 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции неоднократно предлагал истцу представить в дело оригинал дополнительного соглашения № 1/2/МА от 19.03.2013 к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 № 109/МА. Данное требование истцом исполнено не было. Суд сделал вывод о достижении сторонами письменного соглашения об установлении штрафной неустойки в сумме 2 000 000 рублей, основываясь только на представленной истцом копии дополнительного соглашения. Судом не было учтено, что имеющаяся в тексте дополнительного соглашения № 2/2/МА от 15.11.2013 ссылка на дополнительное соглашение № 1/2/МА от 19.07.2013 подтверждает лишь факт заключения сторонами дополнительного соглашения № 1/2/МА от 19.07.2013, но не подтверждает содержание этого дополнительного соглашения и потому не может служить доказательством достижения сторонами соглашения о размере неустойки в сумме 2 000 000 рублей в день. Суд не принял во внимание довод ответчика о том, что окончательная сдача подрядных работ в срок до 05.12.2013 не была произведена ответчиком в связи с неисполнением своих обязательств истцом, а именно неуплатой стоимости подрядных работ в предусмотренные договором сроки.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представили дополнительные документы (письмо от 27.12.2013 и дополнительное соглашение от 07.10.2011); копии квитанций о направлении апелляционной жалобы истцу и третьему лицу, а также копию платежного поручения об оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрено и приобщено к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО «Центр «Омега» (заказчик, истец) и ООО «КОРПОРАЦИЯ «ИНЖТРАНССТРОЙ» (ген. подрядчик, третье лицо) был заключен договор на выполнение подрядных работ № 109/МА от 07.10.2011, в соответствии с условиями которого ген. подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы но объекту «Комплекс зданий и сооружений «Малый Ахун» на 1325 номеров в Имеретинской низменности, из них 225 номеров категории 4 звезды и 1100 номеров категории 3 звезды (проектные и изыскательские работы, строительство)», находящемуся по адресу: г. Сочи, Адлерский район, в восточной части Имеретинской низменности.

Впоследствии ОАО «Центр «Омега», ООО «КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ» и ООО «Юг-Регионсервис» (подрядчик, ответчик) заключили договор № 2/МА от 19.07.2013 уступки части прав (требований) и обязательств по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. № 109/МА, в соответствии с условиями которого, ООО «КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ» уступило ООО «Юг-Регионсервис» права (требования) и обязательства, принадлежащие ООО «КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ» по договору от 07.10.2011 № 109/МА на выполнение подрядных работ в части выполнения объемов строительно-монтажных работ по секциям №№ 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны «В» по объекту «Комплекс зданий и сооружений «Малый Ахун» на 1325 номеров в Имеретинской низменности, из них 225 номеров категории 4 звезды и 1100 номеров категории 3 звезды (проектные и изыскательские работы, строительство)», предусмотренного п. 200.12 Программы строительства олимпийских объектов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. № 991).

В соответствии с пунктом 1.3 договора № 2/МА от 19.07.2013 стоимость работ по настоящему договору составляет 312 654 000 рублей, в т.ч. НДС 18%, является ориентировочной и подлежит корректировке после получения положительного заключения государственной экспертизы по проверке достоверности стоимости строительных работ, физических объемов работ, правильности принятия конструктивных и технических решений, а также уточнения качественных и технических характеристик применяемых материалов и оборудования, указанных в разработанной проектно-сметной документации.

Согласно пункту 1.7 договора № 2/МА от 19.07.2013 права и обязанности ООО «КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ» по договору на выполнение подрядных работ (в части выполнения объемов строительно-монтажных работ по секциям №№ 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны «В» объекта строительства) переходят к ООО «Юг-Регионсервис» в полном объеме и на тех же условиях, которые существовали у стороны-1 на момент заключения настоящего договора.

Между Истцом и Ответчиком 19.07.2013 также было заключено дополнительное соглашение № 1/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. № 109/МА, в соответствии с которым, стороны ввели график производства строительно-монтажных работ, согласовали срок окончания работ – 30.09.2013 г. и установили размер штрафной неустойки за нарушение подрядчиком окончательного срока сдачи работ по зоне «В» - секции №№ 19, 20, 28, 29, 30, 32.

15.11.2013 г. Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение № 2/2/МА к договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. № 109/МА, в соответствии с которым, стороны продлили, установленный согласно дополнительного соглашения № 1/2/МА от 19.07.2013 г. срок выполнения подрядных работ по зоне «В» - секции №№ 19, 20, 28, 29, 30, 32, до 05.12.2013 г., изложили график производства работ в новой редакции, а также изложили в новой редакции график финансирования работ.

Во исполнение обязательств по договору на выполнение подрядных работ № 109/МА от 07.10.2011, с учетом заключенного договора уступки от 19.07.2013 г. №2/МА, истец платежными поручениями от 29.07.2013 № 2267, от 15.08.2013 № 2515, от 07.10.2013 № 3474, от 22.11.2013 № 4161, выплатил ответчику денежные средства в размере 133 796 200 рублей.

В соответствии с представленными в дело актами о приемке выполненных работ формы № КС-2 работы по договору выполнены ответчиком лишь частично.

Согласно п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, для приемки выполненных подрядных работ применяется акт о приемке выполненных работ формы №КС-2, на основании которого заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3, являющаяся основанием для расчетов с заказчиком за выполненные работы

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 25.11.2013 г. № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 от 25.11.2013 г. № 1, акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 25.01.2014 г. № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 от 25.01.2014 г. № 2.

Так согласно подписанной сторонами в установленном порядке справке о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 от 25.01.2014 г. № 2, общая стоимость выполненных Ответчиком по договору работ, без учета НДС, составляет 28 839 603,00 рубля (34 030 731,54 руб. с НДС).

Ответчиком не доказано направление в адрес истца односторонних актов сдачи - приемки результата работ, в порядке п.4 ст. 753 ГК РФ, которые были бы оформлены на основании исполнительной документации.

Таким образом, ООО «Юг-Регионсервис» выполнило строительно-монтажные работы по договору на выполнение подрядных работ № 109/МА от 07.10.2011, с учетом заключенного договора уступки № 2/МА от 19.07.2013г. на общую сумму 34 030 731,54 руб. 54 коп., с НДС18%, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ формы № КС-2.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, но при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Между тем, ответчик ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы (в отношении объема и стоимости выполненных работ) и оценочной экспертизы по настоящему делу не заявил, соответственно, по правилам части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик несет риск наступления последствий не совершения им такого процессуального действия.

Как указано в договоре уступки от 19.07.2013 г. № 2/МА, предметом договора на выполнение подрядных работ от 07.10.2011 г. № 109/МА, по которому подрядчиком выступало ООО «Юг-Регионссервис» являлось выполнение строительно-монтажных работ по секциям №№ 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны «В».

В соответствии с разрешением на ввод объектов в эксплуатацию № RU23309000-138МС/ОИ секции №№ 19, 20, 28, 29, 30, 32 зоны «В» введены в эксплуатацию 30 января 2014 года.

С учетом имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчик должен был в срок, установленный графиком производства работ, а именно до 05.12.2013 г., завершить строительно-монтажные работы на объекте, выполнив при этом объем работ на сумму 312 654 000 рублей, в т.ч. НДС 18%,, однако, принятые обязательства им исполнены не были.

Претензионным письмом истец потребовал произвести уплату неустойки, однако указанные требования, добровольно ответчиком исполнены не были.

Поскольку, ответчик принятые на себя обязательства не выполнил в срок, указанный в дополнительном соглашении, то указанное обстоятельство