Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А32-10872/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

пребывания осуществляется при получении органом миграционного учета уведомлений об их прибытии в место пребывания, представляемых в соответствии с настоящей статьей.

Принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 Федерального закона N 109-ФЗ, обязана представить уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направить его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

В соответствии с пунктом 20 Порядка осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9, иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, а равно постоянно или временно проживающие в Российской Федерации, при нахождении в месте пребывания, не являющемся их местом жительства, обязаны встать на учет по месту пребывания, за исключением случаев, предусмотренных частью 6 статьи 20 Закона № 109-ФЗ.

Пунктом 6 статьи 20 Закона № 109-ФЗ установлено, что не подлежат учету по месту пребывания: главы иностранных государств, главы правительств иностранных государств, члены парламентских и правительственных делегаций иностранных государств, руководители международных организаций, въехавшие в Российскую Федерацию по приглашению федерального органа государственной власти или органа государственной власти субъекта Российской Федерации, а также следующие с указанными лицами члены их семей; иностранные граждане - моряки, являющиеся членами экипажей военных кораблей, прибывших в Российскую Федерацию с официальным или неофициальным визитом либо с деловым заходом, либо члены экипажей военных летательных аппаратов иностранных государств (за исключением случаев вынужденной или иной остановки указанных иностранных граждан на территории Российской Федерации на срок более трех дней вне основного состава своих экипажей); иностранные граждане - моряки, являющиеся членами экипажей невоенных судов иностранных государств, в случае схода на берег и временного пребывания в течение не более двадцати четырех часов на территории порта Российской Федерации, открытого для захода невоенных судов иностранных государств, или портового города Российской Федерации либо в случае выезда указанных иностранных граждан на экскурсии в населенные пункты на срок не более двадцати четырех часов; иностранные граждане - члены экипажей воздушных судов гражданской авиации, бригад поездов и экипажей или бригад иных транспортных средств, участвующих в международном движении, при нахождении указанных иностранных граждан на территории Российской Федерации в аэропортах или на станциях, предусмотренных расписаниями (графиками) движения данных транспортных средств; иные иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию на срок не более семи дней, за исключением случаев нахождения указанных иностранных граждан в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или учреждении социального обслуживания.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки гражданин Узбекистана Усманов О.Ш. пояснил, что приехал в Российскую Федерацию 04.07.2014, с момента приезда работал в Сочи, после окончания работы в Сочи Идрис направил работать его и еще девятерых граждан Узбекистана в город Геленджик, расположили их на базе отдыха «Геленджик», село Криница, улица Заречная, дом 29, где он занимается бетонными работами; получает заработную плату Идриса; срок пребывания на территории РФ истек 01.02.2015, о необходимости выехать с территории РФ не знал и оплатил патент 23.01.2015.

Материалами дела, а именно: протоколом об административном правонарушении от 03.03.2015 (л.д. 33), постановлением о привлечении к административной ответственности иностранного гражданина Усманова О.Ш. по ч. 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ (л.д. 46), объяснениями гражданина Узбекистана Усманова О.Ш. (л.д. 46), гражданина Турции Эрол Энгина и администратора базы отдыха «Геленджик» от 02.02.2015 (л.д. 44, 47, 50), протоколом осмотра от 02.02.2015 (л.д. 51), фототаблицей (л.д. 53) подтверждается, что в нарушение приведенных норм права общество, как принимающая сторона, не исполнило свою обязанность по уведомлению органа миграционного учета о прибытии гражданина Республики Узбекистана в место пребывания.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено нарушение управлением порядка привлечения общества к административной ответственности: в дело не представлено доказательств назначения времени и места составления протокола об административном правонарушении и извещения общества о данном процессуальном действии.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является доказательством по делу и должен соответствовать требованиям статей 25.1, 25.4, 25.5, 28.2, 28.3, 28.5 КоАП РФ.

Согласно требованиями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права призвана обеспечить процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, целью которых является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как следует из разъяснений, отраженных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении заявления в суде первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления о привлечении ООО «База отдыха Геленджик» к административной ответственности, доказательств надлежащего извещения ООО «База Геленджик» административным органом о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, не представлено.

В предварительном судебном заседании 18.05.2015 представитель административного органа участвовал и представил материалы дела об административном правонарушении, которые названных доказательств в части назначения времени и места составления протокола об административном правонарушении и извещения общества о данном процессуальном действии не содержали.

Доказательств того, что на момент составления протокола об административном правонарушении административный орган располагал сведениями о надлежащем извещении общества и его законного представителя, материалы не содержат. Доказательств уведомления общества иным способом не представлено.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на представленное извещение ООО «База отдыха Геленджик» о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не принимаются ввиду следующего.

В силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

По правилам части 2 статьи 9 и части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду, при этом участники процесса должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции неоднократно предлагал представить доказательства соблюдения административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

В данном случае обязанность управления представить доказательства извещения о времени и месте составления протокола, которые являются необходимой составляющей при совершении важного процессуального действия, результат которого имеет принципиальное значение для завершения административной процедуры,  не исполнена.

Управление федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю суду апелляционной инстанции не представило доказательств невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по независящим от него причинам.

Таким образом, апелляционный суд в соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ не может давать оценку обстоятельствам, которые не были предметом исследования суда первой инстанции.

В силу статей 9, 41, 65 АПК РФ участвующие в деле лица самостоятельно осуществляют свои процессуальные права и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, обязаны своевременно представлять доказательства в подтверждение своих доводов.

Кроме того,, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в силу положений пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

В пункте 16 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определено, что по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих