Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2009 по делу n А53-16286/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-16286/2008

12 мая 2009 г.                                                                                      15АП-644/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ехлаковой С.В.

при участии:

от истца – представитель Мирошников М.Г. по доверенности от 14.10.2008, удостоверение адвоката № 3072 выдано 18.09.2006;

от ответчика – представитель Потапов В.Д. по доверенности от 14.10.2008, паспорт 60 02 № 771068 выдан 31.05.2002 код подразделения 612-073; представитель Невский И.А. по доверенности от 14.10.2008, удостоверение адвоката № 2058 выдано 16.06.2003; представитель Казельникова В.С. по доверенности от 14.10.2008, паспорт 60 05 № 664367 выдан 13.06.2006 код подразделения 612-018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Славяне" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2008 по делу № А53-16286/2008

по иску ЗАО "Славяне"

к ответчику ООО "Горизонт"

о взыскании стоимости невыполненных работ, штрафных санкций и убытков в сумме 19614246 рублей

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Славяне" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт" о взыскании 13916368 рублей, из них штрафные санкции (пеня) за нарушение сроков выполнения обязательств по договору в сумме 9925773 рубля, перечисленная сумма денежных средств в размере 150224 рубля и убытки в размере 2480371 рубль (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 1 л.д. 161).

Решением суда от 23.12.2008 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что подрядчиком работы по договору подряда выполнены в полном объеме, работы приняты заказчиком. Просрочка исполнения обязательств по договору подрядчиком произошла в результате действий самого заказчика.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы на сумму 5564308 рублей выполнены с существенными недостатками. Подрядчик не извещал заказчика о необходимости представления ему документов, представленная переписка сторон инициирована после окончания срока выполнения работ. По мнению заявителя жалобы, наличие убытков подтверждено документально, расчет убытков ответчиком не оспорен. Заявитель также указал на неисследованность всех документов по исполнению спорного договора в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобы поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные. Ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросам качества выполненных работ.

Судом апелляционной инстанции ходатайство отклонено, поскольку истец пояснил, что претензий по качеству работ не имеет.

В судебном заседании 28.04.2009 был объявлен перерыв до 04.05.2009 до 17 час. 30 мин. после перерыва заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, однако, решение подлежит изменению в части взыскания государственной пошлины по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06.08.2007 между сторонами заключен договор подряда № 35828ак (т. 1 л.д. 62 – 65), согласно которому ЗАО «Славяне» (заказчик) поручает, а подрядчик ООО «Горизонт» (подрядчик) принимает на себя обязательство выполнить следующие виды работ: разработка рабочего проекта и производство монтажа вентилируемого фасада площадью 838.22 кв.м.; монтаж витражного фасада площадью 915 кв.м в соответствии с проектом 2005-Г-47, представляемым заказчиком; монтаж металлопластиковых окон, балконных дверей на объекте - в административном здании, расположенным по адресу г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47.

В соответствии с пунктом 2.1 договора сроки выполнения работ определены сторонами в графиках выполнения работ по каждому виду работ (т. 1 л.д. 66 – 68). В пункте 9.1 стороны установили, что сторона несет ответственность за убытки, причиненные другой стороне неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по настоящему договору. Убытки возмещаются в полной сумме сверх неустойки (пени, штрафа). За нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,5 % от договорной цены объекта за каждый календарный день просрочки (пункт 9.3 договора).

Общая стоимость работ на момент подписания договора определена сторонами в пункт 3.1 договора – 10819636 рублей, в том числе НДС. Оплата работ производится в следующем порядке: в течение 5 рабочих дней заказчик уплачивает подрядчику предоплату на приобретение материалов об общей стоимости работ в размере 6000000 рублей. На момент начала монтажных работ заказчик выплачивает подрядчику 20 % от общей стоимости видов работ в размере 2163927 рублей. оставшуюся сумму заказчик выплачивает подрядчику после приемки результатов всех видов работ, путем подписания соответствующих актов сдачи-приемки выполненных работ. Заказчик вправе оплачивать работы с опережением графиков платежей (пункт 2.2 договора).

По дополнительному соглашению № 1 к договору стороны исключили из пункта 9.1 договора слова «Убытки возмещаются в полной сумме сверх неустойки (пени, штрафа)», а также исключены пункты 9.4 и 9.5 договора подряда (т. 1 л.д. 78).

Во исполнение названного договора заказчик платежными поручениями № 551 от 07.08.2007 и № 854 от 02.11.2007 (т. 1 л.д. 71 – 72) перечислил подрядчику предварительную оплату на общую сумму 8163000 рублей.

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по договору в части выполнения работ по пунктам 1.1.1 и 1.1.2, и несвоевременным выполнением работ по пункту 1.1.3 договора подряда, ЗАО «Славяне» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны быть исполнены надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Кодекса).

В приложениях к договору подряда № 1А, № 2А и № 3А стороны определили следующие сроки выполнения работ: разработка рабочего проекта и монтажу вентилируемого фасада, площадью 838,22 кв.м – до 31.12.2007; монтаж витражного фасада, площадью 915,76 кв.м в соответствии с проектом 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с присоблением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону», предоставляемым заказчиком для производства работ, в также в соответствии со сводкой затрат – приложение № 2 к договору – до 30.12.2007; монтаж металлопластиковых окон, балконных дверей – до 28.12.2007.

Работы, оговоренные в пункте 1.1.1. договора подряда выполнены подрядчиком частично. Для выполнения договора в части разработки рабочего проекта вентфасада ООО «Горизонт» привлекло к выполнению договора ООО «Албес-М», рекомендованное ЗАО «Славяне» по договору подряда № 2-П на выполнение проектных работ от 11.07.2007 (т. 1 л.д. 108 – 114). Работы оплачены платежными поручениями № 25 от 12.09.2007, № 33 от 13.09.2007 (т. 2 л.д. 39 – 40).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1.2 договора подряда, по монтажу алюминиевого витражного фасада фактически выполнены ООО «Горизонт» в полном объеме. На выполненные работы заказчиком составлен акт формы КС-2, направленный заказчику с сопроводительным письмом исх. № 254 от 07.07.2008 (т. 1 л.д. 103). Акт получен заказчиком 08.07.2008, но не подписан.

Работы по монтажу металлопластиковых окон, балконных дверей на общую сумму 955825 рублей выполнены и приняты заказчиком по акту за май 2008 года (т. 1 л.д. 79 – 80).

В соответствии с частью 1 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

По договору подряда и приложениям к нему – графикам выполнения работ заказчик обязался обеспечить в оговоренные сроки геодезическую съемку здания, компьютерную обработку, техзадание, ППР, а также готовность проемов здания для проведения замеров, свободный и безопасный доступ к ним (пункт 5.1 договора).

В материалах дела имеется переписка между сторонами, свидетельствующая о неисполнении заказчиком обязанности по обеспечению подрядчику условий для выполнения работ.

Представленные ответчиком в материалы дела проекты фасада административного здания, свидетельствуют о том, что заказчик неоднократно изменял данный проект – 17.10.2007, 03.04.2008, 05.05.2008 (т. 1 л.д. 99 – 102) и исходные геодезические данные, необходимые для выполнения работ - 25.06.2007, 28.06.2007, 04.09.2007, 29.10.2007, 06.03.2008.

Письмом исх. № 139 от 01.10.2007 (т. 1 л.д. 128), то есть до окончании срока выполнения работ подрядчик известил заказчика о приостановке работ вследствие непредставления заказчиком недостающей части проекта и неготовности административного здания к работам и просил ускорить выдачу решение.

Следовательно, доводы заявителя апелляционной жалобы о несообщении подрядчиком о необходимости преставить дополнительные данные и инициировании переписке после окончания срока выполнения работ несостоятельны.

Заказчику также неоднократно направлялись требования о сообщении даты готовности строительной части здания (т. 1 л.д. 129, 130).

По акту от 15.10.2007 подрядчик допущен к производству работ по монтажу вентилируемого фасада (т. 1 л.д. 23), письмом от 24.10.2007 подрядчик известил о начале выборочного монтажа конструкций (т.1 л.д. 27).

Письмом исх. № 307 от 22.11.2007 заказчик подтвердил цвет металлопластикового профиля для окон (т. 1 л.д. 119).

Конструкции металлопластиковых окон были доставлены на объект для монтажа 20.12.2007. Схема установки металлопластиковых окон подтверждена заказчиком в соответствии с проектом вентилируемого фасада письмом исх. № 343 от 24.12.2007 (т. 1 л.д. 120).

Впоследствии, заказчик направил подрядчику еще одно уведомление о направлении план-схемы оконных проемов, привязанной к типоразмерам облицовочных панелей вентфасада – письмо исх. № 353 от 29.12.2007, письмо получено подрядчиком 09.01.2008 (т. 1 л.д. 121). В данном уведомлении заказчик требовал привязать изготовленную ООО «Горизонт» продукцию к конкретным местам установки, что свидетельствует об изменении заказчиком условий установки металлоконсутрукций.

В целях изменения размеров конструкций технадзором заказчика работы по монтажу конструкций 14.01.2008 приостановлены. Письмом исх. № 6 от 16.01.2008 подрядчик уведомил заказчика о недопустимости изменения размеров конструкций и предупредил о последствиях (т. 1 л.д. 124).

В ходе разработки проекта вентфасада письмом исх. № 160 от 24.12.2007 (т. 1 л.д. 116 – 117) ООО «Албес-М» известило ООО «Горизонт» и ЗАО «Славяне» об отсутствии геодезических отметок. В связи с изменением геодезических данных, присланных субподрядчику 11.03.2008, ООО «Албес» сообщило о необходимости дополнительного времени для их обработки (т.1 л.д. 115)

Несвоевременное представление стройготовности объекта, геодезических параметров повлекло удорожание работ по разработке проекта ООО «Албес-М» (письмо исх. № 227 от 09.06.2008  - т. 1 л.д. 131).

Согласно пункту 2.1. Инструкции о порядке проведения государственной экспертизы проектов строительства. РДС 11-201-95, утвержденной постановлением Минстроя Российской Федерации от 24.04.1995 № 18-39, государственная экспертиза является обязательным этапом инвестиционного процесса в строительстве и проводится в целях предотвращения строительства объектов, создание и использование которых не отвечает требованиям государственных норм и правил или наносит ущерб охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства, а также в целях контроля за соблюдением социально - экономической и природоохранной политики. Проекты строительства до их утверждения подлежат государственной экспертизе независимо от источников финансирования, форм собственности и принадлежности объектов (пункт 2.3 Инструкции).