Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2015 по делу n А53-27560/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

для отказа в согласовании возможности заключения контракта может являться любое нарушение закона, независимо от его существенности, то не было бы никакого смысла перечислять в подпункте 1 пункта 15 Порядка № 537 примеры существенных нарушений. Наличие в нормативном акте этих примеров указывает на то, что основанием для отказа в согласовании возможности заключения контракта могут являться не любые нарушения законности, а лишь те из них, которые отвечают критерию существенности.

Ссылаясь на отсутствие нарушения части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ учреждение представило пояснения в суде первой инстанции о том, что требование в извещении о правомочности участников закупки заключать контракт установлено исключительно по вине Официального сайта Российской Федерации.

Так, учреждением в материалы дела представлен ответ, поступивший из службы технической поддержки Официального сайта на запрос учреждения от 15.12.2014, в котором указано, что в рамках выхода версии 4.4 Официального сайта (дата выхода 02.08.14) было изменено наименование поля «Единые требования к участникам (в соответствии с п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). После выхода версии наименование изменено на «Единые требования к участникам (в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Все закупки, опубликованные до 01.08.14 содержали требования согласно п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Таким образом, у учреждения отсутствовала техническая возможность осуществить в спорный период публикацию электронной формы извещения, в которой бы отсутствовали ссылки на п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

При этом в пункте 5 аукционной документации, утвержденной начальником управления, равно как в пункте 9 раздела III электронной карты аукциона, какие-либо ссылки на пункт 2 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ отсутствовали. То есть та документация, которую учреждение имело возможность изготовить самостоятельно, не содержала никаких ссылок на пункт 2 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Эти ссылки имелись только в электронной форме извещения по причинам, не зависящим от учреждения.

Однако судом первой инстанции   сделан вывод о нарушении учреждением части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку, по мнению суда, заявитель имел возможность указать в документации на неприменение положений пункта 2 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, обязанность исправления заказчиком ошибок в программном обеспечении Официального сайта, равно как способы исправления таких ошибок, какими-либо правовыми актами не предусмотрены. Должностные лица учреждения, осуществлявшие публикацию извещения, обоснованно посчитали достаточным того факта, что в самостоятельно подготовленной учреждением документации об аукционе, приложенной к извещению, какие-либо ссылки на пункт 2 части 1 Закона № 44-ФЗ отсутствовали.

Кроме того, что сама по себе ссылка пункт 2 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ, содержащаяся в извещении об аукционе от 23.06.2014г., не является установлением какого-либо дополнительного требования к участнику аукциона. Данная ссылка фактически представляла собой ссылку на несуществующий пункт нормативного правового акта, поскольку по состоянию на 23.06.2014г. в части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ не существовало пункта 2.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о нарушении учреждением положений части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку у учреждения отсутствовала техническая возможность осуществить публикацию электронной формы извещения о закупке, в которой бы отсутствовали ссылки на пункт 2 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ.

При этом наличие указанной ссылки не может рассматриваться как установление какого-либо требования по причине отсутствия в законе соответствующего пункта (пункт 2 части 1 статьи 31 исключен из Закона № 44-ФЗ с 04.06.2014г.).

Приводя довод об отсутствии нарушений частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ учреждение ссылается на отсутствие противоречий между документацией об аукционе в части установления сроков размещения одностороннего отказа в сети Интернет и требованиями Закона № 44-ФЗ.

Оценив указанный довод, судебная коллегия  исходит из следующего. 

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю), выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в (контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику.

Таким образом, части 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ подробно регламентируются, в том числе, сроки размещения и уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчика либо поставщика.

Согласно пункту 7.5 документации об аукционе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику.

Согласно пункту 7.13 документации об аукционе решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении заказчику. Датой такого надлежащего уведомления признаётся дата получения подрядчиком подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

То есть указанные нормы прописаны в редакции Закона № 44-ФЗ, действовавшей до 04.06.2014г.

Между тем, судом апелляционной инстанции не принимаются доводы  управления, поддержанные судом первой инстанции о том, что  уменьшение  срока извещения  с трех  до одного  дня  нарушает части 12 и 20 статьи 95  Федерального закона №44-ФЗ, в связи с чем, не может быть применен срок в один день, так как на момент размещения извещения о проведении аукциона 18.06.2014г., была изменена редакция частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Судебная коллегия исходит из того, что словосочетание «не позднее чем» придает положениям частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ диспозитивный характер, вследствие чего понятие "не позднее чем в течение трех рабочих дней" не противоречит понятию "в течение одного рабочего дня".

Интегрировав в исследуемую норму права словосочетание "не позднее чем", законодатель, преследовал цель придать данной правовой норме диспозитивный характер, установив лишь максимальный срок на совершение соответствующих действий - не более, чем три дня. Противоположная точка зрения фактически подразумевает констатацию факта несоблюдения законодателем основных принципов юридической техники (включение в текст правовой нормы "лишних" словосочетаний), что является неприемлемым.

Соответственно нарушение частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ могло бы иметь место лишь в том случае, если бы в документации об аукционе срок исполнения исследуемого обязательства составлял бы четыре и более дней. Установленный в документации об аукционе срок в один день положениям частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ не противоречит и, кроме того, соответствует принципу разумности, поскольку, как указывалось ранее, именно такой срок был установлен в положениях частей 12, 20 статьи  95 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей в период с 01.01.2014г. по 04.06.2014г.

Действительно указанная редакция действовала до момента размещения извещения о проведении аукциона - 23.06.2014г.

Однако, указание в аукционной документации о размещении информации в информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия решения заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта, не приводит к необоснованному ограничению круга участников аукциона.

Кроме того, указывая в решении о нарушении частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, которое имеет признаки формального, управление не уточняет каким  образом, данное нарушение приведет к необоснованному ограничению круга  участников аукциона.

Не может являться основанием для отказа в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком формальное нарушение положений Закона № 44-ФЗ, которое не привело к необоснованному ограничению круга участников закупки или неверному определению лица, с которым должен быть заключен контракт, что также вытекает из положений подпункта 1 пункта 15 Порядка № 537.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях  Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.04.2015г. по делу № А53-18614/2014 и от 10.04.2015г. по делу № А53-17953/2014, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.02.2015г. по делу № А73-9526/2014.

В части оспаривания пункта 2 решения управления суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Положения подпункта 1 пункта 15 Порядка № 537 наделяют территориальные органы ФАС России правом принимать решения об отказе в согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком.

Наделяя территориальные органы ФАС России полномочиями по согласованию возможности заключения государственных контрактов с единственным поставщиком, законодатель преследовал цель обеспечить эффективное расходование бюджетных средств. Соответственно, исходя из существа названной цели, отказ в согласовании возможности заключения контракта является обоснованным лишь в том случае, если при выборе поставщика были нарушены условия конкуренции (имеются нормативные нарушения, повлиявшие на результат рассмотрения заявок и выбор победителя), либо если в контракте содержатся условия, влекущие его недействительность по основаниям, предусмотренным § 2 главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, при выявлении существенных нарушений, в том числе документации об аукционе, влекущие за собой ограничение количества участников закупки, Порядок согласования предусматривает только вынесение решения об отказе в согласовании. По результатам согласования возможности заключения контракта управление не вправе проводить проверку.

Указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлениях  Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.04.2015г. по делу № А53-18614/2014 и от 10.04.2015г. по делу № А53-17953/2014.

Между тем, из оспариваемого решения управления следует, что управление в рамках рассмотрения вопроса о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком фактически провело проверку без соблюдения требований административного регламента, по результатам которой в действиях заказчика были выявлены нарушения части 6 статьи 31, частей 12, 20 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 2 резолютивной части решения). А в пункте 3 резолютивной части решения указано на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении членов аукционной комиссии Заказчика к административной ответственности за выявленные нарушения.

Порядок работы антимонопольного органа (одновременное проведение проверок в целях выявления наличия/отсутствия для отказа в согласовании заключения контракта и внеплановой проверки) должен соответствовать статье 99 Закона № 44-ФЗ и Методическим рекомендациям по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое решение в части признания учреждения нарушившим положения частей 12, 20 статьи 95 и части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ принято управлением с нарушением вышеуказанного порядка и является незаконным.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные в материалы дела в совокупности по правилам статьей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что управлением не представлено достаточных доказательств в обоснование своей позиции о законности оспариваемого решения.

Как