Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2015 по делу n А32-37189/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

стоимость их устранения, а также установить, если в этих недостатках вина индивидуального предпринимателя Иванова Д.Г.»;

В результате проведения обследования открытого плоскостного сооружения (наливное покрытие из резиновой крошки), выполненного на площадке возле бассейна санатория «Парус» по ул. Пионерский Проспект, 114 в г. Анапа, экспертом выявлены следующие дефекты:

- не соблюдены уклоны покрытия, повлекшие образование застоя жидкости на поверхности;

- наличие волн и приподнятых кромок на поверхности покрытия;

- повсеместные неровности покрытия в пределах 5-15 мм.

- несоответствие толщины технологических швов (границы соединения зон заливки покрытия) и толщины примыкающего слоя покрытия,

- несоответствие толщины покрытия заявленным (фактически 5-10 мм, заявлено 10-15мм);

- цвет покрытия неровный, зеленые полосы чередуются с черными, отдельные участки только черного цвета (обусловлено недостаточным количеством, а на отдельных участках отсутствием красящего пигмента).

- несоответствие площади выполненного покрытия условиям договора (заявлено 950 кв. м, выполнено 1 007 кв. м).

Выявленные экспертом по результатам исследования дефекты не отвечает условиям Договора подряда т 05-П от 18.04.2013, заключенного между ООО «Санаторий «Парус» и ИП Иванов Даниил Геннадьевич, условиям копии договора №006/04 от 22 04.2013, заключенного между ООО «РЕЙС» и ИП Иванов Даниил Геннадьевич, нормам технических требований и выписки из технического регламента по укладке покрытия, предоставленных ООО «РЕЙС», а также требованиям строительно-нормативных актов: п.п.8.12.,10.1.,10.3.,10.5. МДС 31-11.2007; п.п.4.12.,4.13 СП 29.13330.2011; п.11.17., 11.30 СП «Полы. Технические требования и правила проектирования, устройства, приемки, эксплуатации и ремонта»; п. 11.8 руководства «Полы. Технические требования, предъявляемые к пола. Проектирование, устройство и правила приемки полов».

В результате экспертного исследования установлено, что дефекты являются следствием несоблюдения технологии работ по подготовке и укладке наливной смеси из резиновой крошки, а также отсутствием необходимой квалификации специалистов, выполняющих данные работы, дефекты покрытия из резиновой крошки, выполненного на площадке бассейна санатория «Парус» согласно договору подряда № 05-П от 18.04.2013  являются неустранимыми.

Таким образом, согласно заключению экспертизы общества с ограниченной ответственностью «Кадастровый эксперт», работы выполнены некачественно с нарушением технологии производства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что выполнение  работы не подлежат оплате, поскольку не соответствуют требованиям договора и нормам технических требований.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, обязанность заказчика оплатить сданную подрядчиком работу (результат работы) закон связывает, в том числе, и с надлежащим выполнением этой работы.

Заказчик (санаторий), обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае, в виду позиции Санатория в части выявленных недостатков, он, как Заказчик работ по Договору наделен правом, установленным положением статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Действие ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяется на ситуации, когда работы выполнены подрядчиком как с существенными и неустранимыми недостатками, так и с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования.

В односторонних актах №6 от 17.05.2013, №7 от 28.05.2013 Заказчик отразил все выявленные недостатки, а также указал на возможность принятия работ лишь в случае их устранения.

Таким образом, при отказе от подписания Актов Заказчик реализовал свое право, установленное ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и указал Подрядчику на выявленные недостатки и необходимость их устранения для дальнейшего принятия работ.

Однако, данные требования Заказчика Подрядчик оставил без удовлетворения, выявленные недостатки не устранил, а требовал лишь окончательной оплаты.

Кроме того, позиция Заказчика в части наличия недостатках работ подтверждается проведенным в рамках рассмотрения настоящего дела судебного исследования, которым установлен факт невозможности их устранения, то есть отсутствие потребительской ценности в работах для Заказчика.

В силу п. 3. ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, только если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы не были устранены в установленный заказчиком разумный срок либо являются существенными и неустранимыми.

Если подрядчик допустил несущественные, устранимые или иные недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы или истребовать перечисленную плату.

Поскольку, в данном случае экспертом установлено, что устранение недостатков невозможно, общество, реализовавшее ранее право требования устранения недостатков, которое оставлено подрядчиком без удовлетворения, в одностороннем порядке отказалось от исполнения Договора.

Таким образом, заявляя встречное требование о взыскании денежных средств в размере 505 000 рублей санаторий указывает на то, что предприниматель по указанию Заказчика в течении гарантийного срока не устранил выявленные недостатки в работах, в связи с чем, Заказчик приобретает право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в силу неисполнения подрядчиком требования об  устранении недостатков.

Условиями договора подряда на подрядчика возложена обязанность выполнить работы с надлежащим качеством, однако представленными в материалы дела доказательствами, заключением судебной экспертизы, подтверждается несоответствие выполненных работ условиям договора, действующим нормативным документам и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, в связи с чем, у Подрядчика отсутствует право требования оплаты работ, а у Заказчика не возникло обязанностей по оплате работ, поскольку их результат не пригоден для использования.

В качестве доказательств отказа от исполнения Договора в материалы дела представлено уведомление №01/07 от 02.07.2013, которое, согласно описи вложений и почтовой квитанции направлено в адрес предпринимателя – 17.04.2015.

В соответствии с п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с требованиями ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку потребительскую ценность для Заказчика по договору представляет определенный результат, выражающийся в возможности полноценного использования результатов работ, а в настоящее случае ряд недостатков согласно выводов эксперта исключает какую-либо потребительскую ценность для Санатория,  в связи с чем, Заказчик  не может использовать результат выполненных Предпринимателем  работ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу,  что результат работ, выполненный предпринимателем, к эксплуатации непригоден, в связи с чем потребительскую ценность для Заказчика не имеет, поскольку цель предусмотренного договором не достигнута, практическое использование по назначению выполненных работ в том виде, в котором они находятся в настоящий момент невозможно.

При таких обстоятельствах требования санатория правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания с предпринимателя убытков, причиненных Обществу ненадлежащим исполнением договора в размере ранее уплаченных средств сумме 505 000 рублей.

Ссылки общества на отсутствие ГОСТ и СНиП относящихся к выполнению работ по укладке наливного покрытия, в связи с чем, Эксперт при проведении исследования необоснованно ими руководствовался,  обоснованно не приняты во внимание судом, поскольку в данном случае при проведении экспертного исследования эксперт мог руководствоваться аналогичными требованиями, в частности общими правилами и требованиями по устройству наливных покрытий, при этом  использование  ГОСТ и СНиП в полной мере соответствует характеру исследования.

Ссылка ООО «Рейс» о том, что объект является открытым сооружением, и то, что экспертное исследование проведено по истечению спустя двух лет с момента выполнения работ, что исключает достоверность доводов эксперта и свидетельствует о потребительской ценности, не может быть принята во внимание, так как непосредственно сам предприниматель  обратился в суд лишь по истечении двух лет, а с учетом того, что акты составлены в одностороннем порядке и имеют претензии по качеству работ со стороны Заказчика, бремя доказывания, что работы выполнены надлежащего качества, лежат именно на Подрядчике, в связи с чем, Предприниматель не вправе ссылаться на длительность прошедшего срока.

Более того, при качественном выполнении подобных работ, с учетом обычной  эксплуатации их результата, срок использования составляет не менее 10 лет.

Вместе с тем, результат работ не соответствует требованиям представленного третьим лицом ТУ -2433-012-87403666-2009 по качеству и толщине покрытия, устроено 5 мм, вместо требуемых 15мм.

Также технические условия являются техническим документом, который разрабатывается по решению разработчика и/или изготовителя или по требованию заказчика (потребителя) продукции. Технические условия являются неотъемлемой частью комплекта конструкторской или другой технической документации на продукцию, а при отсутствии документации должны содержать полный комплекс требований к продукции, ее изготовлению, контролю и приемке.

Предоставленное ТУ-2433-012-87403666-2009 разработано по решению компании TNP GROUP.ru, которое имеет свою торговую марку Teping и фирма ООО «РЕЙС» (субподрядчик) осуществляющая самостоятельно выпуск напольных резиновых покрытий из резиновой крошки никакого отношения не имеет, не к предоставленному ТУ-2433-012-87403666-2009 разработанного по решению компании TNP GROUP.ru, не к их торговой марки Teping.

Согласно доводам апелляционной жалобы, заявители указывают на несогласие с выводами экспертного заключения.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в суде первой инстанции истцом возражения против поручения проведения экспертизы общества с ограниченной ответственностью «Кадастровый эксперт» не заявлялись, отвод кандидатурам экспертов также не заявлен.

 Доказательств заявления истцом ходатайства о поручении проведения экспертизы государственному экспертному учреждению в материалах дела не имеется, ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы истцом в суде первой и апелляционной инстанции не заявлено.

При проведении назначенной судом первой инстанции экспертизы стороны имели право давать объяснения эксперту, представлять дополнительные материалы. Процессуальных сроков для формирования позиции по делу и предоставления необходимых материалов с учетом вынесения судом первой инстанции определений о назначении экспертизы до окончания срока для проведения экспертизы было достаточно, чтобы стороны могли воспользоваться своими процессуальными правами.

Арбитражный процесс основывается на принципе осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и на принципе состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, бремя доказывания наличия в выполненных работах недостатков лежит на истце.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод о препятствиях санаторием в устранении указанных в акте недостатков, судом апелляционной инстанции отклоняется как не подтвержденный в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод о преюдициальном характере решения суда по делу по делу № А32-33898/2013, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не имеет преюдициального значения для настоящего дела ввиду различного состава лиц, участвующих в споре по указанному делу, а также при его рассмотрении суд не исследовал обстоятельства