Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А32-28846/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не влияет на обязанность возврата денежных средств  согласно предписанию по устранению выявленных нарушений от 23.01.2013 №18-01-12/209.

Подписанный заказчиком акт приемки-передачи работ не лишает его права на возражения, данный подход получил отражение в п.12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

В рассматриваемом случае правовая позиция истца опирается на результаты проведенного исследования, отраженные в заключении ООО «Центр независимых экспертиз» от 16.12.2012 №286/12 –л.д.55, 124 том 1.

В определении от 13.05.2015 суд предложил ответчику при наличии возражений, направленных на опровержение выводов заключения ООО «Цент независимых экспертиз» от 16.12.2012 №286/12, рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы. Указал на то, что при отсутствии такого ходатайства суд разрешит спор по имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик в пояснениях от 05.06.2015 ссылается на раздел 6 муниципального контракта, указывает на то, что заключение ООО «Центр независимых экспертиз» составлено в декабре 2012 года, растения были посажены в 2011 году, в суд истец обратился только в 2015. Ответчик не согласен с выводами, изложенными в заключении ООО «Центр независимых экспертиз», указывает на отсутствие у ответчика возможностей выполнить свои обязательства в рамках гарантийного периода по муниципальному контракту, отсутствие уведомления ответчика о проверке объемов работ на объекте, ненапрвление в адрес ответчика предписания МТУ Росфиннадзора в Краснодарском крае от 23.01.2013 №18-01-12/219, комиссионного акта осмотра, уведомления о выполнении предписания контролирующего органа, актов сверок.

Определением от 10.06.2015 апелляционный суд поручил ответчику представить доказательства закупки и высадки всех растений по проекту озеленения и смете; указал на необходимость принять во внимание наличие предписания по устранению выявленных нарушений от 23.01.2013 №18-01-12/209.

Ответчик в пояснениях от 07.06.2015 указал на невозможность предоставления документов, подтверждающих закупку материала, поскольку все документы находились у исполнителя работ, затоплены и восстановлению не подлежат. Одновременно пояснил, что истец не уведомлял ответчика о проведении мероприятий по поверке объемов работ, предписание МТУ Росфиннадзора ответчик не получал, не получал и иные документы для сверки (уточнения) объемов выполненных работ и расчетов. Также пояснил, что многие их высаженных растений не являются многолетними. Полагает, что требования истца не доказаны.

Между тем в рассматриваемой ситуации заключение ООО «Центр независимых экспертиз» от 16.12.2012, не будучи заключением эксперта в смысле ст. 86 АПК РФ, является допустимым и относимым доказательством по делу (ст.89 АПК РФ). Данным исследованием выявлено несоответствие объема выполненных работ объему, указанному в документах, которыми оформлена приемка этих работ.

Не может быть принят довод ответчика о ненаправлении ему истцом уведомления о проведении исследования, так как исследование проведено не по инициативе истца, а на основании направления (исх. №4/3/9-2839 от 09.11.2012) начальника отдела в г.Сочи Управления экономической безопасности и противодействия коррупции.

На исследование, как следует из заключения, представлены все необходимые документы, в том числе копия сметы на озеленение, акт о приемке выполненных работ №16 за декабрь 2010 (форма №КС-2) – л.д.35 том 2.

Как следует из заключения ООО «Центр независимых экспертиз», согласно акта приемки выполненных работ за декабрь 2010 №16 от 31.12.2010 ответчик выполнил работы по озеленению объекта на сумму 1 545 955 рублей. Специалистами экспертного учреждения выявлено, что при составлении акта имел место двойной учет материалов. Специалисты исследовали фактически высаженные растения, констатировали, что часть посадочного материала отсутствует (погибшие и находящиеся в неудовлетворительном состоянии растения отмечены отдельно), специалисты исследовали следы посадки, примененные при расчете сметной стоимости коэффициенты, отношения ответчика с субподрядчиком (смету,  акт о приемке выполненных работ). Объем выполненных работ определен специалистами с применением метода математического расчета и метода сравнительного анализа. Специалисты пришли к итоговому выводу, согласно которому объемы выполненных ответчиком работ по озеленению не соответствуют акту о выполнении работ КС-2 от 31.12.2010,  сумма необоснованно оплаченных  работ составляет 267 447 рублей – л.д. 58 том 2.

Временной интервал, на который указывает ответчик, в заключении учитывался, не явился препятствием для экспертной организации сформулировать итоговые выводы. Квалификация подготовивших заключение специалистов раскрыта, основания для сомнений в достоверности информации о привлечении специалистов не установлены.

В определении от 10.06.2015 апелляционный суд поручил руководителю ООО «Центр независимых экспертиз», г.Сочи, ул. Навагинская, 11, оф.216 представить пояснения по следующим вопросам:

- по каким именно признакам специалисты ООО «Центр независимых экспертиз» сделали вывод о том, что ряд растений по факту отсутствуют (не высажены), с учетом отмеченной в исследовательской части заключения затруднительности визуализации следов посадки (или выкопки) в виду неровностей почвы, зарастания сорняком, временного интервала;

- подтвердить подготовку заключения конкретными специалистами (с учетом того, что заключение подписано руководителем).

Исполняя поручения апелляционного суда, руководитель ООО «Центр независимых экспертиз» представил суду пояснения от 29.06.2015, согласно которым подтвердил выполнение специалистами данной организации заключения от 16.12.2012 №286/12, пояснил, что специалистами натурным осмотром с выездом на место было установлено, что выполнение фито - композиции частично не соответствует проектным разработкам как в сортовом, так и в количественном составе по видам высаженных растений, растения, соответствующие по сортовому составу проектным решениям, были высажены в местах, не соответствующих проектным решениям. По результатам проведенного натурного осмотра с определением состояния фито - композиций, состояния высаженных растений, а также на основании личного опыта и знаний специалистами был сделан вывод о том, что ряд растений исполнителем работ не высаживался.

Довод ответчика об отсутствии у него возможностей выполнить свои обязательства в рамках гарантийного периода по муниципальному контракту не может быть принят судом, взыскиваемая сумма является суммой необоснованно оплаченных (а не некачественно выполненных) работ. Основания для назначения экспертизы по вопросу о качестве переданного результата отсутствуют, истец со ссылкой на письменные доказательства требует возврата неотработанного аванса, в связи с несоответствием объема работ, отраженных в документах, фактически выполненному, в том числе по причине двойного учета примененных материалов.

Получение оплаты по контракту ответчик не отрицает. Представленное в дело заключение ответчик объективными доказательствами не опровергает.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для иной оценки фактических обстоятельств дела, отличной от оценки суда первой инстанции, судом верно констатировано наличие у ответчика перед истцом долга в виде неотработанного аванса, который в силу предписания главы 60 ГК РФ подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Довод о том, что в адрес ответчика не были направлены предписание МТУ Росфиннадзора в Краснодарском крае от 23.01.2013 №18-01-12/219, комиссионный акт акта осмотра, уведомление о выполнении предписания контролирующего органа, акты сверок не может быть принят в качестве основания для отмены судебного акта.

Как отмечено выше, истец направил в адрес ответчика претензию от 30.01.2014 письмом исх. №359/22-01-13, в которой указал на наличие у общества задолженности перед управлением в размере 267 450 рублей, потребовал перечислить данный долг на счет управления.

Из претензии ясно, в связи с каким именно контрактом она направлена, имеющиеся в тексте опечатки не препятствуют верному восприятию текста. Ответчик, осведомленный о наличии выявленной задолженности, при необходимости получения дополнительной информации должен был проявить активность.

 Претензия получена ответчиком 17.02.2014, что подтверждается возвратным уведомлением – л.д.67 том 1, т.е. с данной даты ответчик осведомлен о неосновательном получении оплаты, поэтому взыскание судом процентов по ст.395 ГК РФ, п. 2 ст. 1107 ГК РФ по расчету истца права и законные интересы ответчика не нарушает. Оснований для применения ст.333 ГК РФ не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный  суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2015 по делу №А32-28846/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                              О.Г. Ломидзе

Судьи                                                                          О.Г. Авдонина

В.В. Галов