Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2015 по делу n А32-6537/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

определена сторонами на основании локальной сметы (приложение № 1)  и на момент подписания составляет 3 030 000 руб.

            В пункте 5.1.2. сторонами предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком работ осуществляется на основании справки  о стоимости работ и затрат за месяц (форма № КС-3) и подписанного акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) в течение 30-ти банковских дней, следующих за датой  получения генподрядчиком оригинала счета, оформленного на основании первичной учетной документации, и при наличии счета-фактуры, который представляет субподрядчик, в срок не позднее 5-ти календарных дней  с момента подписания акта выполненных работ.

            Пунктом 6.1.11 зафиксировано, что скрытые работы подлежат своевременной приемке генподрядчиком с составлением актов приемки скрытых работ по форме, указанной СНИП. Субподрядчик  сообщает генподрядчику либо лицу, осуществляющему авторский надзор о необходимости проведения приемки скрытых работ, подлежащих закрытию конструкций или систем, заблаговременно, но не позднее 24-х часов до начала проведения этой приёмки.

             Из пункта 11.1 договора подряда следует, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств по оплате выполненных работ, оказанных услуг, поставленных материалов, на генподрядчика может налагаться неустойка  размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченного платежа. 

Согласно локального ресурсного сметного расчета № 1 (приложение № 1 к договору подряда),  стоимость погружения свай в количестве 300 шт. составляет 2 440 677 руб. (цена погружения составляет 8135  руб. 59 коп. за 1 сваю) и 127119 руб. 61 коп. составляет стоимость подготовительных работ в виде перебазировки техники (МП49 с гидромолотом МГШЗ (Ропат) на объект строительства.

Из акта приема - передачи  строительной площадки (л.д. 38, т.2), подписанного со стороны открытого акционерного общества  «РЖДстрой»  главным инженером Завражневым А.О.,  руководителем проекта Качановым Д.Н. и начальником геодезической службы Ореховым Д.Е.,  следует, что субподрядчику передана  строительная площадка: № 60.1.2.2. п. 14 Программы «Входной павильон для зрителей»  для производства  строительно-монтажных  работ. 

В материалы дела субподрядчиком представлен акт выполненных работ формы КС-2 № 1 от 12.03.2013 на сумму 1 257 599 руб. 50 коп. (т.1 л.д. 148),  акт формы КС-3 № 1 от 12.03.2013 на сумму 1 257 599 руб. 50 коп. (т.1 л.д. 167), подписанный со стороны генподрядчика заместителем директора  по производству руководителем проекта Молодцовым Дмитрием Михайловичем из которого следует, что подрядчиком на спорном объекте погружены сваи в количестве 131 шт. категории С 160 составные.

В материалы дела субподрядчиком также представлен акт выполненных работ формы КС-2 № 2 от 08.04.2013 на сумму 1 184 399 руб. 53 коп. (т.1 л.д. 149),  акт формы КС-3 № 2 от 08.04.2013 на сумму 1 184 399 руб. 53 коп. (т.1 л.д. 168), подписанный со стороны генподрядчика заместителем директора  по производству руководителем проекта Молодцовым Дмитрием Михайловичем,  из которого следует, что подрядчиком на спорном объекте погружены сваи в количестве 138 шт. (21 шт. категории С160, 117 шт. категории С140 составные) 

В дело также представлен односторонний акт формы КС-2 № 3 от 15.04.2013 (л.д. 49, т.2) на сумму  1 035 222 руб. 14 коп. о погружении 61 сваи,  данный акт генподрядчиком не подписан. 

В дело субподрядчиком также представлена копия схемы свайного поля, акты освидетельствования скрытых работ, переписка о передаче документов о качестве, актов сварных стыков.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, следует признать,   что в период поставки свай по договору поставки, подрядчик также осуществлял наряду с поставкой  и одновременное погружение свай в рамках договора подряда и это следует учитывать при определении  количества поставленных по договору поставки и завезенных самостоятельно в рамках подряда как продукцию подрядчика для дальнейшего монтирования и погружения свай.

Из пункта 6.1.7 договора подряда следует, что в обязанности субподрядчика входила обязанность поставить на строительную площадку и использовать при производстве работ на объекте необходимые конструкции, оборудование, материалы, изделия и оснастку.

Факт закупки обществом с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст»  свай  подтверждается представленными в дело договорами поставки с ООО «СпецСтрой» от 20.11.2012 и от 10.03.2013,  договорами на оказание транспортных услуг от 20.11.2012 и от 10.03.2013,  накладными № 125 от 27.11.2012, № 126 от 29.11.2012,  № 120 от 03.12.2012, № 131 от 05.12.2012, 35 от 14.03.2013.

 По мнению апелляционного суда, следует признать,  что поставщиком на объект:  «Внешний охраняемый периметр безопасности Олимпийского парка с ИТСО и контрольно-пропускными пунктами досмотра автотранспорта и входными павильонами 60.1.2.2 Входной павильон для зрителей» была фактически поставлена 451 свая,   в том числе,  по двум двусторонним подписанным накладным  № 18 и № 22  в общем количестве 182 шт.  и по двум двусторонним актам формы КС-2  от 12.03.2013 и от 08.04.2013  в общем количестве 269 шт., по которым эти сваи были подрядчиком фактически поставлены на объект в рамках поставочных отношений и еще погружены по договору подряда. 

Таким образом, по первоначальному иску следует считать, что недопоставленной   осталась  149 свая (600-451), а, следовательно,  неосновательное обогащение на стороне поставщика составляет  3 147 551 руб. 34 коп.

На сумму недопоставленных свай по пункту 7.1 договора подлежит начислению пеня за нарушение поставщиком срока поставки товара, установленного в разделе 4 договора  за период с 28.03.2013 по 27.01.2014 в  размере 0,1 % от общей стоимости товара, недопоставленного товара по соответствующему заказу за каждый день просрочки, но не более 3% от данной суммы,  что составляет 94426 руб. 54 коп.  Основания для большего снижения указанной неустойки, размер которой и так ограничен соглашением сторон, у апелляционной инстанции отсутствуют.

Односторонний акт КС-2 за № 3 от 15.04.2013  (л.д. 49, т.2) как доказательство поставки и погружения свай на сумму 1 035 222 руб. 14 коп. судом апелляционной инстанции  не принимается, так как не подписан генподрядчиком и, следовательно, не доказывает как сам факт передачи свай покупателю на объект, так  и выполнение по данному акту работ по дальнейшему погружению свай. 

Довод ОАО «РЖДстрой»  о том, что ассортимент и маркировка свай различна в договоре поставки и договоре подряда не принимается апелляционной коллегией, поскольку в судебном заседании представители субподрядчика указали, что олимпийский объект возводился в кратчайшие сроки, во время работ проектная продукция неоднократно корректировалась, по указаниям и с разрешения генподрядчика погружались сваи, указанные в актах формы КС-2 и накладных,  указание  свай С80 с учетом их двух составных частей (верхней и нижней) составляло в комплекте сваи С160, при этом доказательств  того, что эти работы и поставку свай (в рамках установленного судом спорного количества 469)  на объекте:  «Внешний охраняемый периметр безопасности Олимпийского парка с ИТСО и контрольно-пропускными пунктами досмотра автотранспорта и входными павильонами. 60.1.2.2 Входной павильон для зрителей» осуществляли в спорный период иные поставщики или выполняли работы иные подрядчики в дело не представлено.

Кроме того, лишь по первому платежному поручению № 24811 от 19.09.2012 (л.д. 53, т.1) на сумму  3 800 508 руб. 60 коп. ОАО «РЖДстрой»   указывало, что это   аванс на поставку свай по договору поставки № 102-ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012, а затем по платежному поручению № 357 от 21.01.2013 на сумму  2 046 845 руб. 35 коп. указывалось, что это уже оплата поставленных свай, а по платежному поручению № 2652 от 20.02.2013 на сумму  5 011 242 руб. 05 коп. как окончательный расчет за поставленные сваи по договору поставки № 102-ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012.

При этом в ходе рассмотрения спора  ОАО «РЖДстрой»  не изменяло в банке назначения платежа, что свидетельствует о согласии  с назначениями платежа.  

Ссылка ОАО «РЖДстрой»  на то, что в спорный период   поставляло сваи и работы по погружению свай выполняло ООО «РИМАКС»  по договору на выполнение работ по устройство железобетонных свай  от 10.12.2012 № ДВП-12/03-0458 (л.д. 171175, т.2) не принимается апелляционной коллегией,   поскольку из предмета договора (пункт 1.1) следует, что по данному договору  осуществлялись работы на ином объекте: «Объекты Олимпийского парка, за исключением  объектов, предусмотренных пунктами 8-13 настоящей Программы (проектные и изыскательские работы, строительство) Холм «Парк скульптур», в то время как спорным объектом является: «Входной павильон для зрителей».   

  Не принимаются и доводы ОАО «РЖДстрой»   об отсутствии полномочий для подписания актов формы КС-2 и КС-3 у заместителем директора  по производству - руководителя проекта Молодцова Дмитрия Михайловича,  так как у него была отозвана доверенность от 27.03.2013 на подписание актов выполненных работ с 08.06.2013.

В материалы дела представлена доверенность ОАО «РЖДстрой»  от 12.03.2013 за № 10/68 (л.д. 103, т.2)   за подписью генерального директора Тони Олега Вильямсовича на имя заместителя директора  по производству - руководителя проекта Молодцова Дмитрия Михайловича, по которой последнему предоставлено право  заключать и расторгать от имени ОАО «РЖДстрой»   договоры, цена которых не превышает 500 000 000 (пятьсот миллионов) рублей, в том числе НДС, на выполнение работ «Объекты Олимпийского парка, за исключением  объектов, предусмотренных пунктами 8-13 настоящей Программы (проектные и изыскательские работы, строительство), право подписи актов сдачи-приемки работ (услуг) сверки расчетов, исполнительной документации,  актов формы КС-2, КС-3,  а также связанных с исполнением всех договоров иных сделок. Указанная доверенность выдана сроком до 31.12.2013 г. 

В период действия указанной доверенности и были подписаны со стороны Молодцова Дмитрия Михайловича ОАО «РЖДстрой»   спорные  акты формы КС-2 и КС-3 от 12.03.2013  и от 08.04.2013.

Тот факт, что с 08.06.2013 указанная доверенность была отозвана, не означает, что в период подписания   актов от 12.03.2013 и от 08.04.2013  (то есть в период действия доверенности) у Молодцова Д.М. отсутствовали полномочия по подписания указанных первичных документов.

С учетом изложенного, следует признать, что ООО «Сагарматха Траст»    по двум двусторонним актам выполненных работ выполнило работ на сумму                     2 441 999 руб. 03 коп. и в этой части встречный иск подлежит удовлетворению, а в остальной  части встречного иска надлежит оказать.

Подлежит частичному взысканию и неустойка  по пункту 11.1 договора подряда в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченного платежа, то есть не более  244199 руб. 90 коп. неустойки. Основания для её снижения у апелляционной инстанции отсутствуют.

В связи с частичным удовлетворением первоначального и частичным удовлетворением встречного иска судебные расходы распределяются пропорционально удовлетворенным первоначальным и встречным требованиям по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (по первоначальному иску в пропорции  42,43% - удовлетворено, 57,57% - отказано, по встречному иску 80,6 % - удовлетворено, 19,4% - отказано).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2014 по делу                 № А32-6537/2014 отменить по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принять по делу новый судебный акт.

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (ИНН 2309109141, ОГРН 1082309000180) в пользу открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546) неосновательное обогащение в размере 3 147 551 руб. 34 коп., сумму неустойки в размере 94426 руб. 54 коп., а также 25 968 руб. 53 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. В остальной части первоначального иска отказать.

По встречному иску:

Взыскать с открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (ИНН 2309109141, ОГРН 1082309000180) задолженность в размере 2 441 999 руб. 03 коп., 244199 руб. 90 коп. неустойки. В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (ИНН 2309109141, ОГРН 1082309000180) в пользу открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546) сумму в размере 581 747 руб. 48 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546) в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску и апелляционной жалобе (с учетом переплаты пошлины по первоначальному иску в размере 1500 руб.) сумму в размере 32885 руб. 62 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (ИНН 2309109141, ОГРН 1082309000180) в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску и апелляционной жалобе в размере 8279 руб. 39 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           М.Г. Величко

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

                                                                                                        И.В. Пономарева