Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2015 по делу n А32-6537/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-6537/2014

26 июня 2015 года                                                                              15АП-16463/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2015 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

от истца: представитель Федорова Н.Г., паспорт, доверенность № 14/347 от 19.12.2014

от  ответчика: директор Пченушай Р.Ю., паспорт, представитель Кузнецов И.П., паспорт, доверенность от 22.07.2014

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.07.2014 по делу № А32-6537/2014 (судья Григорьева Ю.С.)

по иску открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст»      (ИНН 2309109141, ОГРН 1082309000180)

при участии третьего лица государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ИНН 2320157646, ОГРН 1072300010991)

о взыскании задолженности по договору поставки и  неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» к открытому акционерному обществу «РЖДстрой»

о взыскании задолженности по договору подряда и неустойки

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «РЖДстрой» (далее - ОАО «РЖДстрой») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (далее - ООО «Сагарматха Траст») о взыскании 7 709 603 рубля 16 коп. суммы за недопоставленный товар по договору поставки № 102/ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012 и  231288 рублей 09 коп. неустойки за период с 28.03.2013 по 27.01.2014.

Решением от 23.07.2014 иск удовлетворен.

   Не согласившись с принятым судебным актом,  ООО «Сагарматха Траст» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 23.07.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что ответчиком были выполнены обязательства по договору поставки,  в то время как ОАО «РЖДстрой» отказалось подписывать накладные. Кроме  того,  ООО «Сагарматха Траст» не только поставляло сваи на  объект в рамках договора поставки, но и одновременно осуществляло передачу покупателю и в его же лице генподрядчику свай,  как продукцию подрядчика,  и их погружение в рамках подрядных отношений с ОАО «РЖДстрой». Согласно сопроводительному письму № 76 от 08.04.2013 ответчик направил, а истец получил утвержденную работниками ГК «Олимпстрой» исполнительную и бухгалтерскую отчетную документацию по выполненным работам, в дело представлены акты скрытых работ и иная исполнительная документация, подтверждающая исполнение ООО «Сагарматха Траст» своих обязательств,  как в рамках договора поставки, так и в рамках договора подряда по объекту: «Внешний охраняемый периметр безопасности Олимпийского парка с ИТСО и контрольно-пропускными пунктами досмотра автотранспорта и входными павильонами 60.1.2.2 Входной павильон для зрителей».  Однако, до настоящего времени,  истец не вернул подписанные акты ответчику. Ответчиком было подготовлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ГК «Олимпстрой». Однако, судебное разбирательство, назначенное на 02.07.2014, было отложено определением от 02.07.2014 на 09.07.2014 по причине болезни судьи. Между тем, указанное определение от 02.07.2014 было опубликовано в сети Интернет только 10.07.2014, а 09.07.2014 суд первой инстанции в отсутствие представителей сторон разрешил спор по существу и объявил резолютивную часть решения. Таким образом, решение суда первой инстанции было вынесено судом раньше, чем информация об отложении судебного заседания была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края. 

Определением от 08.10.2014 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А32-6537/2014 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции в порядке, предусмотренном пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

           Определением апелляционного суда от 20.11.2014 (л.д. 79, т.2) принят к рассмотрению встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» о взыскании с истца в пользу ответчика 3030000 руб. задолженности по договору подряда №  101/П/ДВП-12/03-0372 от 17.09.2012 и  303000 руб. неустойки (за период с момента подписания актов выполненных работ  КС-2 и КС-3 до момента подачи встречного иска, но не более 10 % по  пункту 11.1 договора подряда).  

            Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ИНН 2320157646, ОГРН 1072300010991).

            Представитель открытого акционерного общества «РЖДстрой» возражала против удовлетворения встречных исковых требований и отмены решения, указала, что акты выполненных работ были подписаны заместителем директора  по производству- руководителем проекта Молодцовым Дмитрием Михайловичем, которого не следует признавать уполномоченным лицом для подписания таких актов, так как у него была отозвана доверенность от 27.03.2013 на подписание актов выполненных работ с 08.06.2013. Представитель открытого акционерного общества «РЖДстрой» также указала, что на объекте работы выполнялись и иными подрядчиками (ООО «РИМАКС» по договору от 10.12.2012), на объект  поставлялись сваи и иными поставщиками, в рамках подряда погружались сваи с иной маркировкой нежели,  чем по договору поставки, а, следовательно, не следует признавать их поставленными  именно обществом с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст».

В составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Пономареву И.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 16 июня 2015 года до 13 час. 55 мин., после окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, заявили ходатайство о назначении по делу экспертизы и приобщении дополнительных документов, подтверждающих закупку и поставку на объект поставки и строительства свай.

Представитель истца возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, возражала против удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу экспертизы, указав, что объект сдан и введен в эксплуатацию,  разрытие экспертом приведет к ущербу объекту и не позволит всё равно достоверно установить фактического поставщика свай, а также указала, что документы на поставку свай представлены в копии, а не в подлиннике.

Суд апелляционной инстанции считает, что доказательства приобретения свай подлежат приобщению к материалам дела, в том числе и в копиях, так как копий документов с иным содержанием в дело не представлено, а в назначении экспертизы надлежит отказать, поскольку объект:  «Внешний охраняемый периметр безопасности Олимпийского парка с ИТСО и контрольно-пропускными пунктами досмотра автотранспорта и входными павильонами 60.1.2.2 Входной павильон для зрителей» принят в эксплуатацию и успешно эксплуатируется, сваи не имеют идентификационных признаков и номеров, а, следовательно, вскрытие специалистами объекта приведет лишь к ущербу (так как сваи погружены) и не даст достоверных результатов о реальном поставщике свай, данный вопрос  является правовым и подлежит исследованию и оценке апелляционным судом  по материалам настоящего дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом,  между открытым акционерным обществом «РЖДстрой» (покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (поставщик)  заключен договор поставки               № 102/ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012  (л.д.45-49, т.1), по которому поставщик принял на себя обязанность на условиях договора и спецификации № 1 (приложение № 1)  передать в собственность покупателя товар, а покупатель обязался принять и оплатить полученный товар.  

Из пункта 3.1 договора следует, что состав и стоимость поставляемого по договору и заказам к нему товара, определяется спецификацией.

В пункте 3.3 договора предусмотрено, что общая стоимость товара поставляемого по заказу составляет 10 858 596 руб.

В разделе 5 договора указано, что покупатель производить предоплату в размере 35%, а дальнейшая оплата за товар производится согласно графику платежей (приложение № 3 к договору).

Согласно спецификации  № 1 к договору (л.д. 50, т.1) к поставке подлежали сваи типа С80.35-вов.5  в количестве 300 шт. , сваи типа С80.35-нов.5  в количестве 300 шт. , а всего 600 штук на общую сумму 10 858 596 руб.  

Из графика поставки материала № 1 (л.д. 51, т.1 приложение № 2) к договору поставки № 102/ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012 следует, что поставка осуществляется с момента первой предоплаты через 5 рабочих дней 10 комплектов (для выполнения испытаний на объекте строительства); с момента разрешения массовой забивки по 15 комплектов на каждый рабочий день. Комплект включает в себя составную сваю согласно спецификации № 1 к договору.

Из графика финансирования № 1 (приложение № 3 к договору) (л.д. 52, т.1) следует, что оплата производится в 3 этапа: предоплата 35% в размере  3 800 508 руб. 60 коп.; оплата в размере 1 533 700 руб. - в течение 30 дней после поставки на объект 200 комплектов свай; окончательная оплата в размере 5 524 387 руб. 40 коп.-    в течение 30 дней после поставки на объект 100 комплектов свай.

Согласно пункта 7.1 договора в случае нарушения поставщиком срока поставки товара, установленного в разделе 4 договора, покупатель имеет право требовать от поставщика выплаты пени в размере 0,1 % от общей стоимости товара, недопоставленного товара по соответствующему заказу за каждый день просрочки, но не более 3 % от данной суммы.

Из дела следует, что покупатель произвел 3 платежа:

по платежному поручению № 24811 от 19.09.2012 (л.д. 53, т.1) на сумму                     3 800 508 руб. 60 коп. с назначением платежа «аванс на поставку свай по счету № 102 от 12.09.2012 по договору поставки № 102-ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012;

по платежному поручению № 357 от 21.01.2013 на сумму  2 046 845 руб. 35 коп. с назначением платежа «оплата поставленных свай по счету № 3 от 15.01.2013 по договору поставки № 102-ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012;

по платежному поручению № 2652 от 20.02.2013 на сумму   5 011 242 руб. 05 коп. с назначением платежа «окончательный расчет за поставленные сваи по счету № 19 от 15.02.2013 по договору поставки № 102-ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012;

Суд первой инстанции посчитал, что покупатель произвел оплату в размере 10 858 596 руб., поставщик произвел поставку свай в количестве 182 шт. на сумму 3 148 992 руб. 84 коп., в том числе по накладной № 18 от 09.10.2012 в количестве 10 шт. на сумму 180 976 руб. 60 коп. и по накладной № 22 от 27.12.2012 в количестве 172 шт. на сумму 2 968 016 руб. 24 коп., а, следовательно,  сумма по недопоставленным сваям в количестве 418 шт. на сумму 7 709 603 руб. 16 коп. подлежит взысканию с неисправного поставщика и соответствующая неустойка.

По мнению апелляционной коллегии, взыскивая по недопоставленным сваям в количестве 418 шт. сумму в размере 7 709 603 руб. 16 коп. судом не учтено следующее.

Как указало в апелляционной инстанции общество с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст», которое надлежащим образом не было извещено о времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем не смогло раскрыть правовую позицию и доказательства перед  судом первой инстанции,  помимо  договора поставки № 102/ДВП-12/08-0368 от 13.09.2012   свай в этот период между этими же сторонами были одновременно оформлены и подрядные отношения по погружению поставляемых свай  по договору подряда №  101/П/ДВП-12/03-0372 от 17.09.2012.

            По условиям указанного договора подряда №  101/П/ДВП-12/03-0372 от 17.09.2012 (л.д. 21-35, т.2), открытое акционерное общество «РЖДстрой»  (генподрядчик) поручает, а  общество с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (субподрядчик) обязуется  выполнить строительно-монтажные работы  в объеме согласно проектной документации и локальным сметам, передать результат работ, а также принять участие в сдаче объекта приемочной комиссии в соответствии с частью 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации с комплектом документов, позволяющих получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в Минрегионе России, а генподрядчик обязуется принять результат выполненных субподрядчиком в полном объеме работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

            Из пункта 4.1 договора подряда следует, что стоимость работ по настоящему договору будет