Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 по делу n А32-43216/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

В акте приведены номера пломбы прибора учета, пломбы энергоснабжающей организации, сведения о показаниях прибора учета.

Поскольку сведения о приборе учета, осмотр которого произведен сетевой организацией 19.06.2014, соответствуют сведениям прибора учета установленного на объекте потребителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представителям сетевой организации был обеспечен осмотр прибора учета потребителя в месте его нахождения, что невозможно при отсутствии представителей потребителя при проведении проверки.

Кроме того, в соответствии с пунктами 2.3.2 и 2.3.4 договора энергоснабжения потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие потребителю средства учета электрической энергии и обеспечивать беспрепятственный допуск уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к средствам учета электроэнергии (мощности).

Следовательно, обеспечение возможности представителям доступа к прибору учета для его проверки является обязанностью потребителя.

По смыслу норм Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, в частности пункта 193 Основных положений, следует, что уведомление потребителя о проведении осмотра и проверки прибора учета необходимо в целях обеспечения доступа представителям гарантирующего поставщика либо сетевой организации к месту установки прибора учета.

В данном случае доступ к прибору учета 19.06.2014 обеспечен.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика - Зурабов Г.С. пояснил, что 19.06.2014 прибыл к месту нахождения спорного прибора учета в сопровождении директора ООО "Кубаньсервис" Зурабова К.Г., который впоследствии покинул место проведения проверки.

Таким образом, при проведении осмотра полномочия лица предоставившего доступ в помещение, где установлен прибор учета, явствовали из обстановки, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на отсутствие полномочий у Зурабова Г.С. несостоятельна.

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии не относят вопросы подписания актов о безучетном потреблении к требующим особого оформления полномочиям лиц, представляющих потребителей при проведении таких проверок.

Указанное помещение по ул. Новороссийская в г. Геленджике согласовано сторонами как точка поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

При таких обстоятельствах, ссылка заявителя жалобы на то, что акт о неучтенном потреблении составлен в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не учтено наличие обстоятельств непреодолимой силы, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с судебной арбитражной практикой к обстоятельствам непреодолимой силы относятся лишь обстоятельства, которые обладают в совокупности признаками чрезвычайности и объективной непредотвратимости. Форс-мажорные обстоятельства (стихийное бедствие, экологическая катастрофа, война и пр.), должны воспрепятствовать в полном объеме исполнить обязательства.

Термином «непреодолимая сила» может быть обозначено только то обстоятельство, непредвидимое при условиях обычной хозяйственной деятельности, которое не может быть предотвращено при крайней степени заботливости и применении экономически допустимых средств, учета наступления которого невозможно требовать от субъекта  по причине частоты его наступления.

Признание ситуации чрезвычайной служит подтверждением наличия соответствующего признака непреодолимой силы (признака чрезвычайности), но не признака непредвидимости  и непредотвратимости.

Взлом входной двери в помещение, в котором находится спорный прибор учета, не является обстоятельством непреодолимой силы, данное обстоятельство не обладает признаком чрезвычайности, является предотвратимым, данное обстоятельств возможно предвидеть.

Взлом входной двери в помещение потребителя не относится к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам, поскольку поддается прогнозированию и может быть предотвращено, например, посредством надлежащей охраны объекта. Взлом входной двери в помещение связан с тем, что потребителем не обеспечена соответствующая охрана помещения, в котором расположен прибор учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6, потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии).

В пункте 2.11.17 Правил учета электрической энергии установлено, что потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Довод заявителя жалобы о том, что прибор учета соответствует паспортным характеристикам и признан годным к дальнейшей эксплуатации (заключение ООО "Электрострой" - т. 2 л.д. 53), признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Нарушение пломбы на измерительном приборе само по себе лишает законной силы учет энергии этим прибором учета (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.05.2012 по делу № А32-15617/2011).

Поскольку на абоненте лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.

Согласно заключению экспертизы от 04.08.2014, проведенной ООО "Матрица" на приборе учета электрической энергии № 03494396 SMART IMS NP 73L.3-5-2 2013 г.в. выявлено нарушение пломбировки, пломба о поверке имеет следы вскрытия (пластик пломбы треснут, проволока в пломбе зафиксирована неизвестным компаундом, проволока в пломбе Матрица № 0513815 обрезана и в дальнейшем залита в отверстиях пломбы неизвестным компаундом, при осмотре электронного модуля выявлено вмешательство в измерительные цепи прибора, точки пайки разъемов Х2 и Х3 (разъемы подключения измерительных трансформаторов фаз А и В) имеют след несанкционированной пайки, наплывы припоя увеличены и отличаются от других точек заводской пайки, пайка выполнена припоем отличающимся от заводского, предположительно, измерительные трансформаторы фаз А и В могли быть зашунтированы, затем шунты удалены (т 1 л.д. 140-153).

Таким образом, нарушение пломбы прибора учета подтверждено, что  является достаточным для квалификации потребления электроэнергии как безучетного.

Объектом исследования ООО "Электрострой" не являлось состояние пломб прибора учета.

Протокол № 95 от 05.03.2015, составленный Краснодарским ЦСМ, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанный протокол испытаний в суде первой инстанции ответчиком не представлялся, протокол составлен после принятия обжалуемого решения и является новым доказательством.

Заключение экспертов ответчиком не оспаривалось, ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы либо дополнительной не заявлялись

Заявление потребителя о проверки целостности пломб от 20.06.2014 имело место после установления факта безучетного потребления.

Доказательств подтверждающих незамедлительное обращение потребителя в сетевую организацию 19.06.2014 не представлено.

На заявлении потребителя от 19.06.2014 отсутствует указание на принятие его сетевой организацией (т. 2 л.д. 55). Ссылка заявителя жалобы на то, что данное заявление передано в  сетевую организацию документально не подтверждено.

Расчет безучетного потребления электроэнергии произведен истцом за период с 14.05.2014 по 19.06.2014.

Из материалов дела следует, что 14.05.2014 был составлен акт о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В.

Таким образом, расчет безучетного потребления ответчиком электроэнергии правомерно производить за период с 15.05.2014 (день, следующий за днем исполнения обязанности сетевой организацией по проведению контрольной проверки).

Количество дней безучетного потребления электроэнергии с 15.05.2014 по 19.06.2014 составляет 36 дней, как указано истцом при расчете.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2015 по делу № А32-43216/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Величко М.Г.

                                                                                                                  Ковалева Н.В.